إسم الكتاب : هداية الطالب إلى أسرار المكاسب ( عدد الصفحات : 659)

( أي ما في يد الغير من نصف المال ) مقدار حصّته المشاعة إلى آخره وقوله أيضا وصحّة تقسيم الغاصب مع الشّريك إذ مع عدم الإفراز لا قسمة حتّى يقال بالصّحة أو العدم وكذا يكون ما في يد الغير عين حصّته لا مقدارها وكذا يكون يد كلّ منهما على تمام المال لا على نصفه وبعد التّفطَّن لذلك لا أظنّك تتوقّف في فهم العبارة من أوّلها إلى آخرها قوله يحمل على المشاع في نصيبه ونصيب شريكه ( 1 ) أقول لا لأنّ النّصف المطلق ظاهر في الإشاعة حتّى يرد عليه أنّه مناف لما استدركه بقوله إلَّا أن يمنع إلى آخره بل لأنّه القدر المتيقّن من بين احتمالات النّصف المشاع في مجموع المال وأفرادها وهي الإقرار النّافع النّافذ والشّهادة والمركَّب منهما مع عدم ظهور في الإقرار يصرفه إلى الأوّل كما كان في البيع يصرفه إلى حصّة البائع لأنّ الإقرار عبارة عن الإخبار بملك الغير لشيء فلا يختصّ بما في يده وما يكون للمقرّ لولا الإقرار لإمكان وقوعه على ما في يد الغير ولا مرجّح للحمل على الإخبار عمّا يكون له لولا الإقرار ولا للحمل على الإخبار عمّا في يد الغير فيحمل على المركَّب منهما وهو معنى الإشاعة ودعوى أنّ الإقرار قد أخذ في مفهومه تعلَّقه بما في يد المقرّ وأمّا الإخبار عن ملكيّة ما في يد الغير لواحد فهو شهادة مدفوعة بأنّه غير ثابت ولو سلَّم فإنّما هو في لفظ الإقرار لا في مثل قوله لفلان كذا قوله وهو تعلَّق الغصب بالمشاع ( 2 ) أقول تعلَّق الغصب بالمشاع ليس ضعيفا على إطلاقه إذ لو كان عين بين شريكين فظلم أحدهما الآخر واستقلّ بتمام العين كان غاصبا النصف صاحبه أو كانت بين ثلاثة فظلم اثنان منهم الثّالث واستقلَّا بها كانا غاصبين لثلث صاحبهما ومفروض المسألة من هذا القبيل إذ على تقرير المقرّ يكون هو والرّجل الآخر ظالمين للمقرّ له وغاصبين لثلاثة فقد اشتركا في غصب الثّلاث فعليه بحسب إقراره رفع اليد عن الظَّلم والغصب وظلمه وغصبه لا يزيد على السّدس لفرض كون يد كلّ منهما على النّصف فلو دفع إلى المقرّ له ثلث ما في يده فقد دفع إليه مقدار حقّه الَّذي غصبه منه وأقرّ به ولا يتفاوت الحال في ذلك بين كون ما في يد الغير أعني الشّريك الآخر المنكر لشريكه المقرّ له في العين عين ماله المفروز المبتني على صحّة التّقسيم مع الغاصب وبين كونه مقدار حصّته المشاعة في تمام المال الباقية على الإشاعة المبتني على عدم صحّة التّقسيم مع الغاصب كما توهّمه المصنف ضرورة أنّ المقرّ له لا يستحقّ من النّصف الخارجيّ من المال الَّذي بيد المقرّ أزيد من الثّلث إذ معنى الاشتراك على وجه الإشاعة أن يكون كلّ جزء خارجيّ يفرض من هذا المال الخاصّ مشتركا بين الاثنين فصاعدا بحسب الحصص وعلى فرض بطلان التّقسيم بين المقرّ وصاحبه الغاصب على زعم المقرّ يكون هذا النّصف الَّذي أخذه المقرّ وكذا النّصف الآخر كالكلّ حال الاجتماع باقيا على اشتراكه بين الثّلاثة على وجه الإشاعة على زعم المقرّ ثلث له وثلث للمقرّ له وثلث لصاحب المقرّ فلا يستحقّ المقرّ له من هذا الجزء الخارجيّ إلَّا ثلاثة فلو دفعه إليه المقرّ فقد أدّى تمام مقدار حقّه من هذا الجزء وإلَّا فلو وجب مع ذلك ضمّ نصف ثلث ما في يده إليه لزم استحقاقه منه أزيد من الثّلث ولازمه كون مقدار الحصص من المال على تقدير الاجتماع مخالفا له على تقدير التّجزية والتّفريق وهو خلاف معنى الشّركة على وجه الإشاعة فإذا أدّى ثلث ما في يده بقي ثلثان عنده أحدهما مقدار حصّته منه والآخر مقدار حصّة صاحبه المنكر لاستحقاق المقرّ له من المال على ما هو قضيّة الإشاعة وعدم صحّة التّقسيم فيأخذ بالمقاصّة ثلث المنكر بدلا عن ثلثه الَّذي يستحقّه ممّا في يد المنكر فيختصّ بهما إذ لا وجه للاشتراك بينه وبين المقرّ له في هذا الثّلث إلَّا لزوم نيّة التّقاصّ على المقرّ عنه وهو كما ترى وبالجملة بناء تماميّة الدّعوى المذكورة على صحّة القسمة مع الغاصب في فرض المسألة غير سديد لعدم التّفاوت بينها ومقابلها في ذلك كما عرفت فلا يصحّ دفعها بعدم صحّة القسمة معه وأمّا بناؤها على تعلَّق الغصب بالمشاع فلا بأس به لكنّه في مثل المقام ممّا كان الغاصب من الشّركاء احتمال قويّ لا وجه لتضعيفه والحاصل أنّ الأظهر في النّظر عدم استحقاق المقرّ له ممّا في يد المقرّ إلَّا الثّلث ولذا لا إشكال على الظَّاهر في أنّه لو تلف تمام ما في يده لا يضمن إلَّا هذا المقدار مثل ما لو تلف ما في يديهما من المال فظهر أنّ ما نسب إلى المشهور في مسألة الإقرار بالنّسب على طبق القاعدة وأنّها هو المدرك لهم في ذلك لا ما ذكره من الرّوايات حتّى يستشكل عليها بعدم الدّلالة كما ستعرف فتأمّل جيّدا قوله وصحّة تقسيم الغاصب مع الشّريك إلى آخره ( 3 ) أقول القسمة مع الغاصب وإن مال إلى صحّتها أو قال بها في محكيّ أنوار الفقاهة ويظهر الميل إليه من صاحب الجواهر في هذه المسألة مسألة بيع نصف الدّار بل يظهر منه فيها أنّها على طبق القاعدة وإن رجع عنه في كتاب الشّركة ضعيفة كما أشار إليه المصنف قدّس سرّه وجه الضّعف أنّه لا دليل على الصحّة قبال أصالة الفساد يركن إليه إلَّا السّيرة أمّا مع قاعدة نفي الضّرر كما في الجواهر في المسألة وأمّا مع قاعدة نفي الحرج بدل قاعدة نفي الضّرر كما عن البعض المراد منه صاحب أنوار الفقاهة وفي الكلّ نظر أمّا السّيرة فلمنع تحقّقها أوّلا ومنع إمضائها وعدم الرّدع عنها ثانيا وأمّا نفي الحرج والضّرر فلأنّ غاية ما يمكن أن يقال في تقريب دلالتهما أنّ اعتبار رضا الشّريك المغصوب منه بإرادة الغاصب للقسمة في صحّة القسمة وعدم كفاية قصد شريكه ورضاه بها فقط في صحّتها حكم حرجيّ وضرريّ بالنّسبة إلى هذا الشّريك المريد للقسمة الرّاضي بها فيرتفع اعتباره بالقاعدتين كارتفاع اعتبار رضا المقاصّ منه في كون مال المقاصّة ملكا للمقاصّ ولازم ارتفاعه صحّة القسمة واختصاص ما أخذه الرّاضي منها بالقسمة به واختصاص التّالف الباقي في يد الغاصب بالشّريك الغير الرّاضي وفيه أنّ المورد ليس من موارد القاعدتين لأنّهما من جهة ورودهما في مقام الامتنان على جميع الأمّة إنّما تنفيان الحكم الحرجيّ والضّرري

319