اللَّثام نفي الإشكال ( 1 ) أقول يعني في تحريم المصاهرة من طرف المباشر قوله بل ثبوت النّتيجة تابع لثبوت حرمة النّقض من الطَّرفين ( 2 ) أقول قيل إنّ تحقّق النّتيجة عند حرمة النّقض من الطَّرفين إنّما هو فيما إذا كان العقد واحدا وأمّا إذا كان اثنين بأن فرض أنّ فضوليّا قبل النّكاح لرجل وباشرت المرأة التّزويج ثمّ مضى هذا الفضوليّ إلى رجل آخر وزوّجه المرأة المذكورة فضولا وهذا الرّجل الثّاني باشر القبول فوقع عقدان في أوّلها الأصيل الزّوجة وفي ثانيهما الرّجل فيحرم المصاهرة والنّقض من كلّ من الطَّرفين بالنّسبة إلى ما يجب عليه من الوفاء بما التزم على نفسه مع عدم تحقّق النّتيجة وهي الزّوجيّة إلى أن يجيز أحدهما العقد الَّذي أوقعه الفضوليّ مع الآخر قوله منها ما لو انسلخت قابليّة الملك عن أحد المتبايعين بموت إلى آخره ( 3 ) أقول يعني الأصيل منهما سواء كان بائعا أو مشتريا كما أنّ المراد بالآخر غير الأصيل سواء كان بائعا أو مشتريا قوله فيصحّ حينئذ على الكشف دون النّقل ( 4 ) أقول وجه الصّحّة على الكشف الحقيقي بوجوهه الثّلاثة واضح بناء على أنّ صحّة الفضولي والكشف على طبق القاعدة وأنّ المدرك فيها عموم وجوب الوفاء مع ملاحظة أدلَّة الطَّيب وذلك لعموم الأدلَّة أو إطلاقها حتّى بالنّسبة إلى صورة المسألة وأمّا بناء على كون أحدهما على خلاف القاعدة فيمكن أن يقال بعدم أدلَّة الطَّيب وذلك لعموم الأدلَّة أو إطلاقها حتّى بالنّسبة إلى صورة المسألة وإمّا بناء على كون أحدهما على خلاف القاعدة فيمكن أن يقال بعدم الصّحّة واعتبار بقائهما على صفة القابليّة لقصور الأدلَّة حينئذ عن الشّمول لتلك الصّورة فيحكم بالفساد نعم في خبر تزويج الصّغيرين دلالة على عدم اعتبار بقاء القابليّة إلى حين الإجازة إلَّا أنّه من جهة اختصاصه بالنّكاح لا يجدي إلَّا بضمّ عدم القول بالفصل وهو غير معلوم وأمّا الكشف الحكمي فحاله حال الكشف الحقيقي في التّفصيل المذكور إذ غاية ما يدلّ عليه دليل تنزيل النّقل منزلة الكشف فيما له من الآثار الشّرعيّة القابلة للتّرتّب فلا بدّ من ملاحظة حال الكشف وتحديده آثاره القابلة له حتّى تترتّب على النّقل الحقيقي وأمّا وجه عدم الصّحّة على النّقل فهو استلزام الصّحّة في الصّورة المفروضة طرح دليل السّلطنة ودليل حرمة التّصرّف في مال الغير وتخصيصه بالنّسبة إلى ورثة المنسلخ عن القابليّة من غير دليل مخرج لهم عنه وهو غير جائز فظهر أنّ إطلاق الحكم بالصّحّة على الكشف ليس في محلَّه وأنّ التّحقيق ما ذكرناه من التّفصيل قوله وكذلك لو انسلخت قابليّة المنقول بتلف إلى آخره ( 5 ) أقول يعني قابليّة المال المنقول عن طرف الأصيل عوضا أو معوّضا للملك دون المنقول عن طرف صاحبه ضرورة أنّ انسلاخ قابليّته للملك مانع عن الصّحّة لعدم صحّة الإجازة حينئذ من صاحب الأصيل إذ يعتبر فيها كون المجيز مالكا حين الإجازة لأنّها على ما يصرّح به في رابع تنبيهات الإجازة من آثار سلطنة المالك وإذ لا ملك فلا سلطنة فلا صحّة قوله فيما قارن إلى آخره ( 6 ) أقول كان اللَّازم عليه ترك في هنا وفي قوله قبل ذلك وفي مقابله لأنّهما عطف على الموصول في قوله منها ما لو انسلخت إلى آخره والأمر سهل وظنّي أنّ هذا نشأ من الغفلة عن تبديله عبارة من تعرّض لهذه الثّمرة وهو قوله وتظهر أيضا فيما إذا انسلخت وتغييرها إلى قوله ومنها ما إلى آخره وتوهّمه أنّه لم يبدّلها إليه وعليه لا إشكال في العبارة وكيف كان فعطف هذا على ما سبق من قبيل عطف العامّ على الخاصّ الَّذي هو فرد من أفراد ذاك العامّ يعني ما لو قارن العقد فقد الشّرط من شروط تأثير العقد الواجد للشّرائط القائمة به في الملك ثمّ حصل وما قارن حصوله ثمّ فقد ففي الأوّل يصحّ على النّقل دون الكشف وفي الثّاني بالعكس قوله وربّما يعترض على الأوّل إلى آخره ( 7 ) أقول المعترض صاحب الجواهر قال قدّس سرّه بعد نقل ما في المتن إلى قوله وبالعكس ما لفظه وفيه أنّ الأوّل وإن كان قد يشهد له خبر الصّغيرين اللَّذين مات أحدهما لكن يمكن الجمود عليه ودعوى عدم الجواز في غيره بناء على الكشف أيضا ضرورة أنّه عليه يمكن دعوى ظهور الأدلَّة في اعتبار القابليّة حاله كالنّقل أيضا وأنّه لولا الرّضا لكان مالكا بل لا بدّ من اتّصالها من حين العقد إلى حين الإجازة حتّى لا ينافي زمان التّملَّك الَّذي هو مستمرّ أيضا من حين العقد إلى حين الإجازة ومنه تنقدح المناقشة في الثّاني بل هي أوضح فيه من الأوّل ضرورة كون المعتبر على الكشف والنّقل رضا المالك والفرض انتفاء ملكيّته بانتفاء قابليّة العين فيها وأوضح من ذلك فسادا فاقد القابليّة للملك حين العقد ثمّ وجدت قبل الإجازة فإنّه لا وجه للصّحّة على الكشف كما هو واضح وعلى النّقل أيضا لعدم قابليّة العقد حال وقوعه للنّقل فلا تنفعه الإجازة بعد أن كان في غير محلَّه انتهى كلامه رفع مقامه لا بأس بشرح كلامه وبيان مرامه فنقول الظَّاهر أنّ صورة زوال القابليّة بالموت خارج عن مورد اعتراضه قدّس سرّه وذلك بقرينة قوله ولكنّ الجمود عليه إلى آخره إذ معناه أنّه مختصّ بصورة الموت وبقرينة قوله وأنّه لولا الرّضا لكان مالكا إذ الظَّاهر أنّ معناه أنّه لولا الرّضا والإجازة من ناحية المجيز لكان المجيز مالكا لماله الواقع عليه العقد الفضولي وباقيا في ملكه وإنّما يخرج عنه بالرّضا والإجازة للعقد ومرجعه إلى اعتبار ملك المجيز حين الإجازة لولا الإجازة ويدلّ عليه أيضا قوله في المناقشة على الثّاني ضرورة كون المعتبر على الكشف رضا المالك إلى آخره وجه الدّلالة واضح ثمّ إنّ الظَّاهر أنّ مورد اعتراضه ما إذا كان انسلاخ القابليّة بغير الموت في المجيز ومراده من التّملَّك المستمرّ من حين العقد إلى حين الإجازة بتملَّك المجيز عوض ماله الواقع عليه العقد فضولا لا ما إذا كان الانسلاخ في الأصيل ولو بغير الموت أو في المجيز بالموت وليس المراد من التّملَّك المستمرّ بملك الأصيل فمحصّل ما ادّعاه في الاعتراض على الأوّل أنّ الظَّاهر من أدلَّة صحّة الفضولي أنّه لا بدّ في صحّة الإجازة على القولين فيها من كون المجيز مالكا حين الإجازة لولاها ومع قطع النّظر عنها وسيأتي التّصريح بذلك من المصنف قدّس سرّه في التّنبيه الرّابع بل لنا أن نقول بعدم كفاية القابليّة حين الإجازة خاصّة بل لا بدّ من استمرار القابليّة في المجيز من حين العقد إلى حين الإجازة

292