وحدة الزّمان والمكان بالنّسبة إلى الحالات ففي بعضها يرغب فيه لأجل التّمكَّن من الانتفاع ولو بوجه من الوجوه دون الآخر لعدم التّمكَّن منه ولذا لو لم يتمكَّن المالك من التّصرّف في ماله بواسطة الحيلولة بغصب أو سرقة يعرض عليه صفة الفقر بعد الغنى مع بقاء أعيان أمواله في ملكه في الحالين فالموجب للفقر ليس إلَّا انتفاء الماليّة عنها لها إذ لو بقيت على ماليّتها كما قبل الحيلولة لم يكن وجه لطرق الفقر فظهر أنّ المبدل منه هو الماليّة المنتفية بلا فرق بين التّلف والحيلولة نعم بينهما فرق من جهة أخرى لا تضرّ بما نحن فيه وهي أنّ انتفاء الماليّة في التّلف بالنّسبة إلى الكلّ من دون فرق بين المالك وغيره بخلاف الثّاني فإنّه أعمّ إذ قد تنتفي الماليّة بالنّسبة إلى المالك فقط كما في صورة الغصب وهو الملاك في وجوب البدل في صورة التّلف أيضا فإن قلت إذا كان المبدل منه هو الماليّة المنتفية بالنّسبة إلى المالك فلم لا يحكم بوجوب بدل الحيلولة بمجرّد الغصب مع زوال الماليّة بالنّسبة إليه ولذا يعرض عليه الفقر فيكشف هذا عن كون المبدل منه نفس العين لا ماليّتها وعليه يلزم محذور الجمع قلت كون المبدإ منه هو الماليّة لا يقتضي الحكم المذكور بل لا بدّ فيه من عدم تمكَّن الغاصب من ردّ العين إذ الحكم بوجوب البدل إنّما هو من جهة كونه أداء للمقبوض وقد مرّ غير مرّة أنّه موقوف على عدم إمكان ردّ العين ومترتّب عليه والحاصل أنّا نقول إنّ كلّ ما يجب إعطاؤه بعنوان البدليّة فهو بدل عن الماليّة المنتفية لا أنّ كلَّما انتفى الماليّة بالنّسبة إلى المالك يجب إعطاء البدل فافهم واغتنم فتبيّن أنّ البدل على كلّ حال ملك لمالك المبدل منه وهو الماليّة ولكن لمّا كان بعنوان البدليّة وبلحاظ أنّه هو كان ملكه له ما دام أنّه معنون بذاك العنوان فإذا زال ذاك العنوان بزوال الحيلولة أو بعود التّالف بقدرته تعالى زالت الملكيّة ويعود البدل إلى ملك الضّامن بملك كان يملكه به سابقا فالبدل بما هو بدل ملك لمالك المبدل منه وبما هو ليس كذلك ملك للضّامن وليس هذا من قبيل تعدّد المالك لملك واحد لعدم إمكان اجتماع هذين العنوانين في وقت واحد فما دام لم تصل يد المالك إلى ماله فهو ممحّض للبدليّة فيملكه المالك وإذا وصلت إليه فيخرج عن هذا العنوان فيملكه للضّامن بالسّبب السّابق إذ يكون عين ما كان سابقا في ملكه فلا يلزم الجمع بين شيئين بما هما اثنان متغايران لا في حال الحيلولة أو التّلف لعد الاثنينيّة حينئذ ولا بعد زوالهما لزوال ملكيّة مالك المبدل عن البدل حينئذ هذا كلَّه في بيان أنّ مالك العين المضمونة مالك للبدل مع ملكه لنفس العين بلا لزوم محذور جمعه بين العوض والمعوّض حيث إنّ الَّذي يكون البدل بدلا عنه وهو ماليّة العين لا يكون ملكا له ولا يبقى في ملكه والَّذي يبقى في ملكه وهو العين خالية عن الماليّة فليس البدل بدلا عنه فإن قلت إذا لم يكن ماليّة العين المضمونة ملكا لمالك العين مع أخذه بدل الماليّة واستيفائها في ضمن عين أخرى فهل هي ملك للضّامن أم لا مالك لها ومع ذلك ليس لأحد تملَّكها مثل المباحات الأصليّة لاختصاصه بما لا يكون مورد الماليّة وهو عين المال مطلقا ولو مجرّدة عن الماليّة ملكا لأحد والمفروض في المقام بقاء العين في ملك مالكها الأوّلي فلا يجوز لأحد تملَّكها فتبقى بلا مالك إلى أن تردّ العين إلى مالكها فتعود إلى ملك الغارم فتحصّل أنّ أخذ البدل في باب الضّمان ليس من باب المعاوضة الاختياريّة ولا القهريّة لا دائميّة ولا ما دامية أي ما دام تعذّر ردّ العين بل من باب الوفاء والاستيفاء من حيث الماليّة فقط فيملكه ملكا ما داميّا مع بقاء العين في ملكه مجرّدة عن الماليّة فمن جهة أنّ العين باقية في ملكه يجب على الضّامن ردّها تكليفا مهما أمكن له ذلك ويكون نماؤها للمالك الأوّل ويجوز له ترتيب آثار الملك المجرّد عن الماليّة فيجوز له عتقها ونحوه وممّا ذكرنا في المقام يظهر الحال في باب التّقاصّ فيما إذا كان له عند شخص عين وامتنع عن ردّها ولم يتمكَّن من أخذها ولكن تمكَّن من أخذ عين من أعيان أموال الممتنع أو كان له عليه مال ولم يتمكَّن من أخذ فرد من جنس ماله عليه وتمكَّن من أخذ فرد من جنس آخر فإنّ الظَّاهر أن التّقاصّ بما ذكر قسم من أخذ بدل الحيلولة فيكون استيفاء للماليّة مع بقاء العين المغصوبة في ملك المقاص وبقاء ماليّتها في يد الغاصب بلا مالك لها فبعد التّقاصّ لا يجوز للغاصب الممتنع أن يتصرّف في العين المغصوبة ويجب عليه ردّها ويجوز للمغصوب منه التّصرّف فيها ويجوز له مطالبتها من الغاصب ويكون النّماء لمالكها الأوّل كما كان الأمر كذلك قبله ويكون ملكيّة المغصوب منه لمال المقاصّة مغيّاة بعدم الوصول إلى نفس ماله وإلَّا فيزول ملكه عنه فيكون للمقاصّ منه فيردّه إليه إن كان موجودا وإلَّا فبدله وقد خالف في جميع ذلك في الجواهر في فصل التّقاصّ من كتاب القضاء وقال بأنّه من باب المعاوضة وأنّها لازمة وليس للمقاصّ استحقاق على عين ماله لو بذل له الغاصب ثمّ إنّه تعدّى من التّقاص إلى بدل الحيلولة مطلقا فإنّه قدّس سرّه قال في ذاك الباب ما لفظه بل ظاهرها يعني النّصوص ملك المقاصّ العوض الَّذي يأخذه وينبغي أن يلزمه انتقال مقابله إلى ملك الغاصب لقاعدة عدم الجمع بين العوض والمعوّض عنه بل قد يشكل استحقاق الرّد عليه لو بذله له بعد ذلك بل لعلَّه كذلك لو كان البذل من المالك استصحابا لملك العوض واحتمال كون الملك متزلزلا نحو ما ذكروه في القيمة الَّتي يدفعها الغاصب للحيلولة مناف لقاعدة اللَّزوم بعد ظهور النّصوص في الملك بل يمكن دعوته أيضا هناك ويجعل ما هنا دليلا عليه فتأمّل جيّدا انتهى كلامه رفع مقامه وفيه ما ذكرنا من أنّه ليس من باب المعاوضة بين المالين بل من باب استيفاء ماليّة ماله في ضمن شيء آخر فيملكه ويبقى ذات العين مسلوب الماليّة بالاعتبار في ملكه بلا عوض عنها يصل إليه فيستحقّ عليه مطالبة عينه من جهة أنّها ملكه فيأخذها لو بذلها الغاصب فيخرج البدل الَّذي ملكه عوضا عن ماليّة ماله عن ملكه ويدخل في ملكه لأنّ ملكيّته له إنّما كانت بعنوان البدليّة ومغيّاة بعدم وصوله إلى عين ماله فينقطع أمدها بالوصول إليه ومع ذلك لا يبقى شكّ في زوال ملك البدل حتّى يرجع إلى الاستصحاب وخالف فيما ذكرنا أيضا صاحب المستند قال في المسألة الأولى من مسائل التّقاصّ ثمّ لو اقتصّ المالك من مال الغاصب ثمّ ردّ الغاصب العين فللمالك الأخذ للاستصحاب وعليه ردّ المال المقاصّ للعلم بعدم ثبوت جواز التّصرّف فيه حينئذ أيضا وكذا لو ظفر المالك بعينه هذا إذا كان العين المقاصّة باقية ولو تلفت فلا يجب على المالك

243