الثالث : ان يكون طالب الفسخ مستعداً لتنفيذ التزامه وقادرا عليه ، فإذا كان طالب الفسخ قد تسلم شيئاً بمقتضى العقد فيحب ان يكون قادرا على رده ، فإذا لم يكن قادراً عليه فلا يجاب إلى طلبه ، وإذا باع الشيء الذي تسلمه بمقتضى العقد امتنع عليه طلب الفسخ [1] .
وقال الدكتور الحكيم :
ان القوانين المدينة لم تكن تعترف بحق الفسخ في صورته هذه إلا بعد تطور طويل ، فلم يكن القانون الروماني يعترف به ، فهو لم يكن يربط بين الالتزامات الناشئة عن العقد الملزم للجانبين ، ففي عقد البيع الملزم للجانبين كان التزام البائع بتسليم المبيع مستقلًا عن التزام المشتري بدفع الثمن ، فإذا لم يقم أحد المتعاقدين بتنفيذ التزامه ، لم يكن أمام الآخر إلا أن يجبره على التنفيذ ، ولم يكن باستطاعته ان يطلب فسخ العقد والتحلل من التزامه ، ولكن بعد ان مر القانون الروماني بمرحلة من التطور أدخل فيه شرط يعطي البائع الحق في طلب الفسخ إذا لم يدفع المشتري الثمن ، وانتقل هذا الشرط خلال القرون الوسطى إلى القانون الفرنسي القديم ، فكان فقهاء هذا القانون يقولون بجواز الفسخ ولو لم يوجد شرط صريح في العقد . وأقر في المادة 1184 حق الفسخ ، وعلله بوجود شرط ضمني يفرض على كل منهما تسليم العوض للآخر بدلًا من الشرط الصريح الذي كان يقول به القانون الروماني ، ولا يؤيد الفقه الحديث نظرية الشرط الفاسخ الضمني هذه في تفسير حق الفسخ ، ولكن الفقهاء لم يتفقوا على رأي واحد في تفسير هذا الحق ، وقد علله بعضهم بأن عدم تنفيذ أحد المتعاقدين لالتزاماته يفوت على الطرف الآخر الغرض الذي قصده من وراء

[1] ومما لا بد منه في الفقه الجعفري ان البائع الذي له ان يتخلص من العقد إذا لم يسلمه المشتري الثمن خلال ثلاثة أيام إنما يسوغ له الفسخ إذا كان هو مستعد لتسليم المبيع إلى المشتري ، اما إذا لم يكن مستعدا لذلك فليس له فسخ العقد ، ويكون عدم التنفيذ من طرف المشتري حقا من حقوقه بمعنى ان له ان يمتنع عن التسليم حتى يتسلم المبيع .

390