نام کتاب : نظرية العقد في الفقه الجعفري عرض واستدلال ومقارنات نویسنده : هاشم معروف الحسني جلد : 1 صفحه : 317
أم بصفاته كماً وكيفاً . ويظهر من النصوص الفقهية : ان الفقهاء قد استدلوا بالحديث على بطلان العقد إذا لم يكن العوضان في تصرف البائع والمشتري وتحت سيطرتهما ، وفي ذلك ما يشعر بأن الغرر الذي نهى عنه النبي ( ص ) يتسع لصورة ما إذا لم يكن في مقدور كل منهما تسليم العوض إلى الآخر ، على أن ما جاء عن علي ( ع ) في تفسير الغرر يؤكد اتساع الغرر الذي نهى عنه النبي ( ع ) لصورة ما إذا لم يكن كل من المتعاقدين قادراً على تسليم العوض إلى الآخر . ومن جملة الأدلة على عدم صحة العقد إذا لم يكن كل منهما متمكناً من تسليم العوض إلى الآخر ، ان الغرض من البيع هو انتفاع كل من الطرفين بالعوض ، وإذا لم يكن في وسعهما تسليم العوضين لا تحصل الغاية المقصودة من العقد ، هذا بالإضافة إلى أن البائع إذا لم يكن قادراً على تسليم المبيع إلى المشتري يكون بذل الثمن في مقابله سفهاً ، وتدخل المعاملة في المعاوضات السفهية . ومهما كان الحال فالذي يبدو من النصوص الفقهية ان الفقهاء متفقون على اعتبار هذا الشرط في صحة المعاملة ، ولكن القدرة على تسليم المبيع إلى المشتري ليست معتبرة لذاتها ، بل من حيث وصول كل من العوضين للآخر ، ولذا لو كان المشتري قادراً على استلام المبيع والبائع قادراً على التوصل إلى الثمن يصح العقد ولو يكن في مقدور كل من البائع والمشتري تسليم العوض إلى الآخر ، ومن أمثلة ذلك صحة العقد على الحيوان الشارد إذا كان المشتري قادراً على الاستيلاء عليه ، وصحة العقد على الطير المملوك للبائع في حالة طيرانه إذا كان المشتري قادراً على التسلط عليه ولو باصطياده . ومجمل القول : ان الأعيان التي لا يقدر مالكها على استغلالها وعلى التصرف بها لا يراها العرف من الأموال التي يصح التعامل بها ومقابلتها بالعوض ، ولا تخرج
317
نام کتاب : نظرية العقد في الفقه الجعفري عرض واستدلال ومقارنات نویسنده : هاشم معروف الحسني جلد : 1 صفحه : 317