المجوزين لاستعمال الإشارة والكتابة في العقود ، إنما يكتفون بهما بعد العجز عن الألفاظ ، اما مع التمكن من استعمال الألفاظ فلم يذهب أحد إلى الاكتفاء بالإشارة والكتابة في إنشاء العقود .
وقد نسب وحيد الدين سوار في كتابه التعبير عن الإرادة إلى المالكية والحنابلة الاكتفاء بالإشارة والكتابة حتى مع تمكن المتعاقدين من استعمال الألفاظ ، ونقل عن حاشية الدسوقي على الشرح الكبير للدرديري أنه قال : وينعقد العقد بما يدل على الرضا من قول أو كتابة أو إشارة منهما أو من أحدهما ، ولا خلاف بين الجعفريين في أن الاكتفاء بالإشارة ونحوهما إنما هو بعد العجز عن النطق .
قال الشيخ مرتضى الأنصاري في مكاسبه : « ان اعتبار الألفاظ في البيع وجميع العقود مما نقل عليه الإجماع ، وتحققت فيه الشهرة العظيمة مع الإشارة إليه في بعض النصوص ، ولكن هذا يختص بصورة القدرة ، اما مع العجز منها كالأخرس مثلًا فمع عدم القدرة على التوكيل لا اشكال ولا خلاف في عدم اعتبار اللفظ وقيام الإشارة مقامه ، وكذا مع القدرة لأصالة عدم وجوبه كما قيل .
وأضاف إلى ذلك ان النصوص قد دلت على صحة الطلاق من الخرس ، وهي بإطلاقها تشمل صورة تمكنه من توكيل غيره في إيقاع صيغة الطلاق ، والنصوص التي أشرنا إليها وان وردت في الطلاق ، إلا أن ترخيص الشارع بإيقاع الطلاق من الأخرس بالإشارة هذا الترخيص مع احتياط الشارع وتشدده في الأعراض أكثر من أي شيء كان ، يدل على صحة بيعه وجميع عقوده حتى مع تمكنه من توكيل الغير .
وقال في منية الطالب : وكيف كان فسواء قلنا بأن الفعل ليس مصداقاً لعنوان العقد ، أو قلنا بأنه مصداق له ، ولكن الإجماع قام على اعتبار اللفظ في اللزوم ، فالإشارة من الأخرس تقوم مقام اللفظ ، وان لم تقم مقام معاطاته أي

138