ثانياً : إذا كان المورد غير صالح لاعمال القياس - لفقدان بعض شرائطه - فيكون المرجع ، الأصلَ الأوّلي في الأموال ، وليس هو إلاّ الاحترام والضمان حتى يثبت خلافه لا الاستحسان « أعني كون الضمان أرفق للناس ، أو لئلا ينتهي إلى الاهمال في أموال الناس » . فإذا أتلفه الأجير أو تلف عنده فمقتضى قوله ( صلى الله عليه وآله وسلم ) : « على اليد ما أخذت حتى تؤدّي » هو الضمان ما لم يدل دليل على خلافه كما دلّ في مورد الودعي حيث ليس لصاحب المال تغريم الودعي ، نعم لصاحب المال إحلافه على أنّ التلف لم يكن عن تعد أو تفريط ، ولذلك قالوا « ليس على الأمين إلاّ اليمين » .
2 . إذا وقف أرضاً زراعية فهل يدخل فيه حقوق الري والمرور ؟ قولان :
أ . لا يدخل حقوق الريّ والمرور في الوقف قياساً على البيع ، فإنّ البيع ، والوقف يشتركان في خروج المبيع عن ملك الواقف والبائع ، فلا يدخل في بيع الأرض الزراعية حقوق ريّها وصرفها والمرور إليها بدون ذكرها ، فكذلك في وقفها ، وهذا هو العدول عن مقتضى القياس الظاهري .
ب . يدخل حقوق الري والمرور قياساً على الإجارة بجامع انّ المقصود من كلّ منهما الانتفاع بريع العين لا تملُّك رقبتها ، وفي إجارة الأرض الزراعية تدخل حقوق ريّها وصرفها والمرور إليها بدون ذكرها ، فكذلك في وقفها ، وهذا هو العدول عن مقتضى القياس الظاهري إلى مقتضى القياس الخفي وسموه بالاستحسان . [1] أقول : إنّ دخول حقّ الري والمرور أو عدمه لا يبتني على قياس الوقف بالبيع أو الإجارة ، بل هما مبنيان على وجود الملازمة العرفية بين وقف الشيء ودخول حقوق ريها والمرور إليها فيه أو عدمها ، فلو قلنا بالملازمة العرفية بين

[1] عبد الوهاب خلاّف : مصادر التشريع الإسلامي : 72 .

257