ثم إن اختلاف آثار الضمان وأحكامه باختلاف موارده لا يوجب اختلافا في معناه فإن معناه كما عرفت هو كون الشئ في عهدة الضامن والخروج عن العهدة .
وتفريغ الذمة عما اشتغلت بها تارة بالعوض المسمى ، وأخرى بالمثل أو القيمة ، وثالثة بأقل الأمرين ، كما في تلف الموهوب بشرط التعويض قبل دفع العوض ، فاختار في المسالك [1] ثبوت أقل الأمرين ، وذلك لأن المتهب كان له التخيير مع بقاء العين بين ردها ودفع المسمى ، فإذا تلفت فإن كان الأقل هو المسمى فقد رضي به الواهب ، وإن كان قيمة العين فحيث إن المتهب كان مخيرا فله رد الهبة برد قيمة العين .
ولكن عن جماعة [2] تعين دفع المسمى ، لأن تعذر رد العين أوجب تعيين أحد عدلي التخيير ، مع أنه يمكن أن يقال : بأن الضمان في الصحيح والفاسد كليهما المثل أو القيمة ، فإن الضمان بالمسمى في الصحيح هو قبل القبض ، وهو خارج عن القاعدة فإنها أسست لموارد ضمان اليد ويتحقق بالقبض . ويقال : إن بالقبض ينتقل الضمان ، ومعنى انتقاله أن المسمى يصير بعد القبض هو المثل أو القيمة ، ومعنى ضمان القابض بعد قبضه مع أن المقبوض ملكه أنه لو تلف وطرأ عليه فسخ أو انفساخ يجب عليه رد المثل أو القيمة ، فالمثل أو القيمة هو المضمون في الصحيح والفاسد .
وبالجملة : مرادهم من انتقال الضمان بالقبض أن الضمان قبل القبض كان على المنتقل عنه ، وبعده انتقل إلى المنتقل إليه . ولا شبهة أن الضمان كما ينتقل عن المالك الأصلي إلى المالك الفعلي كذلك ينتقل بالقبض من الضمان الجعلي إلى الضمان الواقعي ، أي ينتقل من المسمى إلى المثل أو القيمة ، فلا فرق بعد القبض بين المقبوض بالعقد الصحيح والفاسد . وعلى هذا ، فلا وجه للالتزام بأن الخروج

[1] مسالك الأفهام : كتاب الهبات ج 1 ص 378 س 18 .
[2] منهم المحقق الثاني في جامع المقاصد : في الهبة ج 9 ص 177 ، وصاحب الجواهر في جواهره : كتاب الهبات ج 28 ص 211 .

266