إسم الكتاب : منية الطالب ( عدد الصفحات : 433)

ورابعا : تمسك بعموم ( الناس ) [1] لرد البراءة عن المثل أو القيمة . وقال :
مقتضى عمومه : السلطنة على المال الموجود بأخذه ، وعلى المال التالف بأخذ بدله .
أما في الأول : فلما عرفت : أن السلطنة على المال من آثار بقاء الملك في ملك مالكه فإذا خرج عن ملكه بمقتضى الضمان المعاوضي انقطعت سلطنته أيضا ، فلا يجري استصحاب حتى يعارض بأصالة البراءة .
وبالجملة : مقتضى الضمان المعاملي - أي التعهد بكون المسمى عوضا - أن تصير العين الباقية ملكا لمن هي في يده ، لأن التالف يصير حين التلف ملكا لمن تلف عنده ، فلا محالة يصير عوضها ملكا للآخر ، فكيف يبقى سلطنة مالك العين الموجودة ؟ ولا مجال لاستصحابها قطعا .
والعجب من السيد الطباطبائي قدس سره في حاشيته على المتن ، حيث قال : إن الأولى التمسك بعموم القاعدة لا الأصل ، إذ لا مجرى مع العموم ، [2] وذلك لما ظهر من أنه لا مجال للتمسك بالعموم ولا الأصل ، لأن عموم ( الناس ) لا يثبت بقاء العين الموجودة في ملك مالكها الأصلي .
وأعجب منه ما في المتن في رد ترجيح أصالة بقاء السلطنة على أصالة البراءة بالتمسك بعموم ( على اليد ) من قوله : والتمسك بعموم ( على اليد ) هنا في غير محله بعد القطع بأن هذه اليد قبل تلف العين لم تكن يد ضمان ، بل ولا بعده إذا بنى مالك العين الموجودة على إمضاء المعاطاة [3] ، وذلك لأن ما ذكره هدم لأساس باب المعاوضة ، فإن ( ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده ) قاعدة مستخرجة من قواعد المعاوضات ، وأساسها يبتنى على الضمان قبل تلف العين وبعده . أما قبله فبالعوض المسمى ، وأما بعده فبالعوض الواقعي من جهة عموم ( على اليد ، ) [4] فإن اليد على مال الغير توجب ضمانه إذا لم يكن مجانيا ، فما دام

[1] مر تخريجه في الصفحة : 92 .
[2] حاشية المكاسب للسيد اليزدي : كتاب البيع ص 82 س 16 .
[3] المكاسب : كتاب البيع ص 91 س 10 .
[4] مر تخريجه في الصفحة : 64 .

201