في فضل الجودة ، ويضمن المثل في فضل الرداءة ، إلا أن يرضى المالك بأخذ العين [1] انتهى .
والشهيد الأول [2] حكم بضمان المثل في المزج بالأردأ ، والشركة في العين في المزج بالأعلى أو المساوي .
وقال في الشرائع : أما لو خلطه بغير جنسه لكان مستهلكا وضمن المثل [3] .
واحتمل الشهيد الثاني في الروضة [4] في مورد الخلط بالأجود الانتقال إلى المثل للاستهلاك .
هذا ، ولكن مما بينا في المقدمتين ظهر : أن الإلحاق بالتلف منحصر في مورد الاستهلاك ، وهو في غير الجنس . وأما مجرد عدم الامتياز فليس في حكم التلف .
وكيف كان ، فقد ظهر مما ذكرنا أنه ليس مورد يكون التخيير للغاصب بين دفع المثل أو القيمة ، ولا للمالك بين أخذ العين الممتزجة مع الأرش في مورد النقصان وأخذ القيمة ، لأن المزج لو كان بحكم التلف تعين القيمة ، وإلا فليس للمالك إلا العين مع أخذ الأرش في مورد النقصان .
ثم إن ما ذكرنا من تعين القيمة في مورد التلف إنما هو بحسب الكبرى . وأما تعيين الصغرى ففي غاية الإشكال .
ولذا ذهب شيخ الطائفة [5] بأنه لو زرع الحب أو استفرخ البيض فليس على الغاصب إلا المثل أو القيمة .
وعن الخلاف : أن القائل بأن الفرخ عين البيض والزرع عين الحب مكابر [6] .

[1] شرائع الاسلام : كتاب الغصب ج 3 ص 244 .
[2] الدروس الشرعية : كتاب الغصب ج 3 ص 110 .
[3] انظر الهامش ( 1 ) .
[4] الروضة البهية : كتاب الغصب ج 7 ص 56 - 57 .
[5] المبسوط : كتاب الغصب ج 3 ص 105 .
[6] الخلاف : كتاب الغصب ج 3 ص 421 ذيل م 38 .

349