السيد المحشي [1] قدس سره في جميع أقسام التعذر ، بل في التلف الحقيقي ، وهذا وإن لم يستقم - كما سيجئ وجهه - إلا أنه يرفع إشكال الجمع .
وثانيا : وجوب البدل ليس إلا من باب الغرامة لا المعاوضة ، فإذا كان كل واحد من البدل والعين المتعذر ردها ملكا للمالك فلا محذور فيه ، لأن اجتماعهما كاجتماع الأرش والعين المعيبة .
ولكن الصواب أن يقال : لو كان البدل بدلا عن المالية بأن استفدنا وجوبه عن عموم ( على اليد ) فهو ملك للمالك ، ولو كان بدلا عن السلطنة الفائتة فمقتضاه كونه مباحا له كالإباحة في المعاطاة ، لأن ما فات عن المالك هو آثار الملك ، وهي التصرف والتقلب فيه كيف شاء ، فلا بد أن يقام مقامه ما جاز للمالك التصرف فيه حتى المتوقف على الملك ، كما كان له السلطنة على عينه قبل التعذر ، ومقتضى ذلك هو الإباحة المطلقة ، والالتزام بالملكية آنا ما في التصرف المتوقف على الملك لا الملكية من أول الأمر .
وكيف كان ، لم يجتمع عند المالك العوض والمعوض ، ولا البدل والمبدل ، لأن الغرامة لو كانت مباحة له كانت بدلا عن السلطنة الفائتة ، ولو كانت ملكا له فهي بدل عن مالية ماله التي فاتت منه زمان التعذر .
الثانية : هل البدل بدل للعين دائما ، أو ما دام التعذر ، أو ما لم يرد العين ، أو تفصيل بين القول بالملكية والإباحة ؟ وجوه ، والأقوى كونه موقتا مطلقا فيعود إلى ملك الغارم ، أو إلى تحت سيطرته بعد التمكن ، أو بعد رده العين على الوجهين الآتيين ، وذلك لأن من مناسبة الحكم والموضوع يستفاد أن الحيلولة أو التعذر موضوع للحكم بوجوب الغرامة وعنوان له ، لا أنه علة له حتى يمكن أن تبقى الغرامة للمالك دائما ، لاحتمال كون حدوثه آنا ما كافيا لبقائها له أبدا ، كما في مسألة التغير الذي هو علة لثبوت النجاسة في الماء لا عنوانا للموضوع ، بل لو شك في كونه عنوانا أو علة لكفى في عدم جريان استصحاب بقاء حق المالك .

[1] حاشية المكاسب للسيد الطباطبائي اليزدي : ص 108 س 33 وما بعده .

330