مقام الأداء لا بد أن يكون ما يؤديه تحت قدرة الضامن عقلا وعادة ، فالخصوصية العينية ساقطة حين الأداء ، وهكذا الخصوصية النوعية إذا لم تكن مبذولة ، فلو لم يجد مثل التالف إلا عند من لا يبيعه إلا بثمن كثير في العادة أو عند من يحتاج الشراء منه إلى مصرف كثير فلا يجب رده .
الثالث : أن يكون البدل هو المبدل عرفا وعادة بحيث يقال بعد أدائه : إن التالف كأن لم يتلف ، وعلى هذا ، ففي المثلي المثل هو المعين ، وفي القيمي القيمة ، لأن بردهما كأن لم يتلف من المضمون له شيئا .
وأما كون المدار على الأقرب إلى التالف فلا وجه له ، لأنه مضافا إلى عدم ميزان مضبوط له لا دليل على اعتباره ، إلا أن يكون المقصود كون المثل أقرب إلى التالف مطلقا حتى في القيمي .
وعلى أي حال مقتضى الشرط الثاني أن الخصوصية العينية لا يمكن أن تدخل تحت ضمان الضامن ، وإلا يقتضي تلفها سقوط الضمان ، فإذا لم تكن بخصوصيتها تحت عهدة الضامن إلا عند وجودها فلا محالة متعلق الضمان هو ما يعد أنه هو ، وهو في المثلي المثل ، وفي القيمي القيمة ، إلا على ما سيجئ : من أن الأصل هو الضمان بالمثل مطلقا إلا إذا قام الاجماع على كونه بالقيمة ، فتدبر جيدا .
ثم لا يخفى أن التعاريف المذكورة للمثلي والقيمي كلها تقريبية ، ولم نظفر على تعريف جامع مانع كما يظهر بالتأمل فيها ، والأجود منها ما يستفاد من تعريف المصنف قدس سره بأن المثلي ما لا يتفاوت أفراد نوعه أو صنفه ، ولا يتميز كل فرد منه من الآخر بحيث لو امتزج الفردان منه كمنين من الحنطة الخاصة الكذائية من مالكين حصل الشركة القهرية .
بل لا يبعد أن يقال : كل ما صح المسلم فيه فهو مثلي ، والقيمي ما يتفاوت صنفا ، ولا يشترك فرد مع آخر في جميع الصفات ، ولا يصح السلم فيه بحيث يتميز المسلم فيه .
ثم المتيقن من المثلي بحيث لم يكن للضامن إلزام المالك بالقيمة ما كان له

284