ولا يخفى ما بين تعليله من التنافي لأن شبهها بالمعاوضة يستلزم الضمان لأن المعاوضة الصحيحة يوجب ضمان كل منهما ما وصل إليه بعوضه الذي دفعه فيكون مع الفساد مضمونا بعوضه الواقعي وهو المثل أو القيمة وليس في المعاوضات ما لا يضمن العوض بصحيحه حتى لا يضمن بفاسده نعم قد يتحقق عدم الضمان في بعض المعاوضات بالنسبة إلى غير العوض كما أن العين المستأجرة غير مضمونة في يد المستأجر بالإجارة فربما يدعى أنها غير مضمونة إذا قبض بالإجارة الفاسدة لكن هذا كلام آخر [ قد ثبت فساده بما ذكرناه في باب الغصب من أن المراد مما لا يضمن بصحيحه أن يكون عدم الضمان مستندا إلى الإجارة الصحيحة بل إلى قاعدة الأمانة المالكية والشرعية لكون التصرف في العين مقدمة لاستيفاء المنفعة مأذونا فيه شرعا فلا يترتب عليه الضمان بخلاف الإجارة الفاسدة فإن الإذن الشرعي فيها مفقود والإذن المالكي غير مثمر لكونه تبعيا ولكونه لمصلحة القابض فتأمل - كذا في بعض النسخ ] - .
والكلام فعلا في ضمان العوض بالمعاوضة الفاسدة والتحقيق أن كونها معاوضة أو شبيهة بها وجه لضمان العوض فيها لا لعدم الضمان .

368