ذلك من باب دخله في ضمان المال فمن الواضح أن النظر العرفي في باب الأموال المثلية يقضي بالمثلية ، فإنّ منّا من الحنطة الكذائية هي نفس ما أخذه من المالك لو ردّ عينها أو مثلها لو تلف ، ونقصان المالية السوقية ومدى تنافس السوق ورغبته في المال لا يجعله مالا آخر غير ذلك المال المأخوذ أو التالف عرفا ، فلا موجب لضمان نقصان القيمة .
الثاني : أن الضمان عند تحقّقه يعدّ عرفا وعقلائيا نحوا من التعويض والمبادلة القهرية بين المال التالف وبين ما يمتلكه المضمون له بالضمان على ذمّة الضامن من المثل أو القيمة ، ولهذا تتحقّق الملكية الفعلية له في ذلك المال الذمّي الاعتباري ، وتترتّب عليه آثارها ، ويجوز له التصرّف القانوني فيه بالبيع والحوالة وغيرهما ، وهذا التعويض والمعاوضة القهرية تتحقّق مرة واحدة عند تحقّق موجب الضمان ، وهو زمان الأخذ أو التلف ، ولا موجب آخر له ، فيكون نقصان قيمة المثل بعد تحقّق الضمان واشتغال الذمّة من باب نقصان قيمة مال مالكه كما إذا كان قد دفعه إليه فنقصت قيمته عنده بعد الدفع ، فلا موجب لضمان نقصان القيمة زائدا على المثل .
وهذا الجواب مبني على أن لا يعتبر العرف القيمة السوقية من صفات المثل ، فتتوقّف صحّته على تمامية الجواب الأوّل . مضافا إلى أن كون الضمان من باب المبادلة القهرية قبل الدفع والوفاء محل منع ، وإن قلنا ذلك بعد دفع البدل .
المحاولة الثانية : دعوى أنّ العرف يتعامل مع الأموال المتّخذة للتجارة والمبادلة معاملة القيمي ، أي يلحظون فيها ماليّتها وقيمتها السوقية ، لا خصوصيتها الجنسية ، ومن هنا قيل بتعلَّق الخمس بها قبل بيعها ؛ لصدق الربح فيها بنفس ارتفاع قيمتها السوقية ، فيكون الضمان لقيمتها أيضا ، ولو من جهة

70