1 - هل الأخذ من الجائر بنية التملك مع الجهل بكون المأخوذ من أموال الغير موجبا للضمان أم لا ؟
2 - إذا حكمنا بالضمان بذلك فهل يبقى هذا الحكم ، حتى إذا نوى الآخذ حفظ المال وايصاله إلى مالكه بعد العلم بالحال أم لا يبقى ذلك الحكم بل يتغير بتغير العنوان ؟
أما المسألة الأولى ، فالظاهر أن القول بالضمان هو المشهور بين الأصحاب وظاهر المسالك [1] عدم الضمان مع القبض جاهلا ، قال : لأنه يد أمانة فيستصحب .
إلا أنه لا يفهم وجها صحيحا لهذا الاستصحاب ، إذ ليس ذلك مسبوقا بيد الأمانة حتى نستصحبها ، و يمكن توجيه كلامه بأحد وجهين :
1 - إن معنى الضمان عندنا عبارة عن انتقال القيمة أو المثل إلى ذمة الضامن ، ومن الضروري أن هذا المعنى لا يتحقق إلا بالتلف ، وحيث أن يد الآخذ كانت يد أمانة لا توجب الضمان لكونه جاهلا بالحال ، فإذا شك في تغير الحكم بعد حصول العلم كان مقتضى القاعدة هو الاستصحاب .
وهذا التوجيه بديهي البطلان ولا يناسب مقام الشهيد ، بداهة أن الضمان يتحقق بالاستيلاء على مال الغير بدون سبب شرعي ، من غير فرق بين العلم والجهل ، وبين كون المستولي كبيرا أو صغيرا ، عاقلا أو مجنونا ، نعم تنتقل العين إلى المثل أو القيمة حين التلف ، ولكن هذا الانتقال أجنبي عن أصل الضمان ، ولم يثبت في المقام كون اليد يد أمانة حتى تستصحب .
2 - إن الشارع قد رخص في أخذ الجائزة عند الجهل بكونها مغصوبة ،

[1] المسالك 3 : 142 ، أنظر الجواهر 22 : 179 ، المصابيح : 55 ( مخطوط ) .

780