وأيضا ، فإن الإباحة المحضة لا تقتضي الملك أصلا ورأسا ، فكيف يتحقق ملك شخص بذهاب مال آخر في يده ؟ وإنما الأفعال ( 14 ) لما لم تكن دلالتها على المراد بالصراحة كالقول - لأنها تدل بالقرائن - منعوا من لزوم العقد بها ، فيجوز التراد ما دام ممكنا ( 15 ) ، ومع تلف إحدى العينين يمتنع التراد فيتحقق اللزوم ، ويكفي تلف بعض إحدى العينين ، لامتناع التراد في الباقي ، إذ هو موجب لتبعض الصفقة والضرر ، إنتهى . ونحوه المحكي عنه في تعليقه على الارشاد .
وزاد فيه : إن مقصود المتعاطيين إباحة مترتبة على ملك الرقبة كسائر البيوع ، فإن حصل مقصودهما ثبت ما قلناه ، وإلا لوجب أن لا تحصل إباحة بالكلية ، بل يتعين الحكم بالفساد : إذ المقصود غير واقع ، فلو وقع غيره لوقع بغير قصد ، وهو باطل .
وعليه يتفرع النماء ، وجواز وطء الجارية ، ومن منع فقد أغرب ، إنتهى .

92