وقال في السرائر بعد ذكر اعتبار الايجاب والقبول واعتبار تقدم الأول على الثاني - ما لفظه : فإذا دفع قطعة إلى البقلي أو إلى الشارب ، فقال : ( أعطني ) ، فإنه لا يكون بيعا ولا عقدا ، لأن الايجاب والقبول ما حصلا .
وكذلك سائر المحقرات ، وسائر الأشياء محقرا كان أو غير محقر من الثياب والحيوان أو غير ذلك وإنما يكون إباحة له ، فيتصرف كل منهما في ما أخذه تصرفا مباحا ، من غير أن يكون ملكه أو دخل في ملكه ولكل منهما أن يرجع في ما بذله ، لأن الملك لم يحصل لهما .
وليس ذلك من العقود الفاسدة ، لأنه لو كان عقدا فاسدا لم يصح لهما . وليس ذلك من العقود الفاسدة ، لأنه لو كان عقدا فاسدا لم يصح التصرف فيما صار إلى كل واحد منهما ، وإنما ذلك على جهة الإباحة ، إنتهى .
فإن تعليله عدم الملك بعدم حصول الايجاب والقبول يدل على أن ليس المفروض ما لو لم يقصد التمليك ( 10 ) .
مع أن ذكره في حيز شروط العقد يدل على ما ذكرنا . ولا ينافي ذلك قوله :
( وليس هذا من العقود الفاسدة إلخ ) كما لا يخفى .

87