لكن يخدشها : أنه يجوز أن يكون صحة الرهن والإجارة المستلزمة لتسلط المرتهن والمستأجر على العين شرعا مؤثرة في رفع الضمان ، بخلاف الفاسد الذي لا يوجب تسلطا لهما على العين ، فلا أولوية .
فإن قلت : إن الفاسد وإن لم يكن له دخل في الضمان ، إلا أن مقتضى عموم ( على اليد ) هو الضمان ، خرج منه المقبوض بصحاح العقود التي يكون مواردها غير مضمونة على القابض ، وبقي الباقي ( 52 ) .
قلت : ما خرج به المقبوض بصحاح تلك العقود يخرج به المقبوض بفاسدها ، وهي عموم ما دل على أن من لم يضمنه المالك سواء ملكه إياه بغير عوض ، أو سلطه على الانتفاع به ، أو استأمنه عليه لحفظه ، أو دفعه إليه لاستيفاء حقه ، أو العمل فيه بلا أجرة أو معها أو غير ذلك فهو غير ضامن ( 53 ) .

496