11 - الغوّاص إن كان أصيلا فالخمس عليه ، وإن كان أجيرا فعلى المستأجر بشرط عدم قصده الحيازة لنفسه . والمتناول من الغواص لا يجري عليه حكم الغوص إذا لم يكن غائصا . وأما إذا تناول منه وهو غائص فيجب عليه إذا لم ينو الغوّاص الحيازة ، وإلا فهو للغواص دون المتناول وعليه خمسه . ( قال المحقق : ولو أخذ منه شيء من غير غوص لم يجب الخمس فيه ) .
كان الأولى أن يقول ( من غير غوص ولا إخراج ) فإنك قد عرفت وجوبه في ذلك . ويحكى عن الشهيدين القول به . والمراد من الأخذ هو تناول شيء قد طفي على وجه الماء ، والسرّ في عدم وجوب الخمس أن عنوان الإخراج لا يصدق عليه ، فإنه فرع كونه داخلا ويستند خروجه إلى الفاعل ، لا ما خرج بنفسه ثم أخذ . وحيث أن العناوين التي فيها الخمس قد عدّت خمسة فاللازم أن لا يجب الخمس ، ومع الشك فيه فالأصل عدمه .
لكن يتوجه عليه : أن عموم الخمس في الغنيمة يشمله ، وعدد الخمس لا يفيد الحصر ، ولا مجرى للأصل مع العموم ، مضافا إلى ما يحتمل من أن يكون ما يخرج من البحر بصيغة المعلوم فيشمل ما خرج بنفسه .
والحاصل : إنه لا بد من التخميس ، نعم بمقتضى عموم ( الخمس بعد المئونة ) يراعى ذلك .

66