المسألة الخامسة في الشروط الفاسدة في ضمن النكاح في حكم الشروط الفاسدة في ضمن عقد النكاح ، سواء كان تحليل أمر حرام ، أم تحريم أمر حلال جائز ولو بعد الشرط ، مثل التزويج على الزوجة والتسرّي عليها ، حيث إنّهما جائزان ولو بعد الشرط ، فشرط عدمهما على الزوج شرط مخالف للسنّة ، فيكون فاسدا .
والكلام في المقام تارة في مقتضى القاعدة ولو في غير باب النكاح وأنّه هل الحكم ببطلان العقد الذي وقع في ضمنه الشرط الفاسد بيعا كان أم نكاحا أم غيرهما ؟ أو أنّه الحكم بصحّته وفساد الشرط ؟ وحينئذ أيضا هل يحكم بجواز العقد وخياريّته أو لزومه ؟ وأخرى في ما يستفاد من نصوص المقام .
فنقول وعلى اللَّه التوكَّل وبآل الرسول صلَّى اللَّه عليه وآله الاستغاثة والتوسّل : قد يقال :
مقتضى القاعدة هو البطلان لأنّ العقد لم يقصد ولم يقع تحت التراضي إلَّا بعد أخذ الشرط معه ، فإذا لم ينفذ الشرط فلازمه عدم نفوذ العقد لعدم المراضاة بدونه .
وبالجملة ، ما وقع - أعني : بدون الشرط - لم يقصد ، وما قصد - أعني : مع الشرط - لم يقع ، فاللازم الحكم بالفساد .
لكن يستشكل حينئذ الفرق بين الشروط الفاسدة وبين الشروط والأوصاف

635