على اليد ومورد الخروج عن عمومه بالتخصيص أو التخصص وظهر أن التسليط في مورد الخلع ليس مجانا " لكي يكون خارجا عن عموم على اليد وهكذا الكلام في الجعالة ، وأما إذا كان بطلان الخلع والجعالة لأجل ظهور كون المال المبذول ملكا " لغير الباذل أعني المرأة في الخلع وأما لك في الجعالة فهو خارج عم مورد القاعدة إذ لم يتحقق ( ح ) عن المالك تسليط حتى يبحث عنه في كونه مجانيا أو مع العوض بل لا اشكال في ضمان القابض لمالكه الأصلي بمقتضى عموم على اليد كما لا يخفى .
فتحصل من جميع ما ذكرناه أن حقيقة الضمان هو تعهد ما للغير ودخوله في عهدته ، وأما لزوم تداركه عليه فهو من لوازمه وليس نفس حقيقته فضلا " عن كونه بعوضه الواقعي أو بالمسمى ، من ماله الأصلي أو غيره .
وربما يقال كما عن المقاييس بانتقال المال المضمون إلى الضامن آنا ما لوقوع تلفه منه ثم اشتغال ذمته بالمثل أو القيمة . وبعبارة أخرى من ثبوت الاشتغال بالمثل أو القيمة يستكشف آنا " بانتقال المال إلى الضامن بعوضه الواقعي ثم وقوع تلفه منه ، نظير ما تقدم في المعاطاة بناء " على القول بالإباحة ولكنه فاسد لعدم الموجب لتقدير الملك الاعوجاجي والملكية آنا " ما بل يمكن أن يقال ثبوت الضمان بالمثل أو القيمة يكشف عن بقاء التالف على ملك مالكه الأول ولمكان بقائه على ملكه وتلفه عند القابض يجب عليه الغرامة بالمثل أو القيمة وأما ما تقدم في المعاطاة من الحاجة إلى التقدير فقد عرفت أنه لمكان أحد الأمرين من لوازم الملكية أو ملزوماتها وبعبارة أخرى تكون الحاجة إلى التقدير في أحد موردين :
أحدهما مورد الحكم بتحقق علة ( الملكية ) وثانيهما مورد الحكم بتحقق معلولها وفي المقام ليس شئ منهما بمتحقق لأن الحكم بضمان المثل

303