في تصوير القول بالإباحة فلا اشكال أن فعلهما الصادر منهما ممضاء بكاشفية السيرة فيكون صحيحا لا محالة فضمان المسمى فيها نشأ عن امضاء معاملتهما بأي وجه تريد أن تقول في صحته وأين هذا من العقد الفاسد الغير الممضى وهذا ظاهر ، وربما يقال بأن لازم معنى الضمان هو تعهد المثل أو القيمة حتى في العقد الصحيح بمعنى أن المال الواقع عليه العقد قبل وصوله إلى من انتقل إليه يكون مضمونا " على من انتقل عنه وإذا قبضه المنتقل إليه ينتقل الضمان إليه ومعنى ضمانه هو وجوب رد مثله أو قيمته لو ارتفعت المعاملة برافع من فسخ أو مقالة وكان بعد تلف المال المقبوض ، ولكنه مدفوع بأن المحقق هو ثبوت الضمان من أول القبض إلى آخر التلف غاية الأمر يكون ضمانه على القدر المشترك بين المسمى والمثل أو القيمة طولا " ما دام بقاء العين يكون ضمانه بالمسمى وبعد تلفه ينتقل إلى المثل أو القيمة كما لا يخفى .
ثم إنك قد عرفت من أن الموصول في العموم والخصوص يتبع الصلة ( فح ) يجب أن يبين المراد من قولهم يضمن بصحيحه لكي يتبن المراد من الموصول ، فنقول : المراد به هو العقود المعاوضية وما يلحقها من الايقاعات المشتملة على المعاوضة كالخلع والجعالة أما الخلع ففيما إذا بطل بحيف لم يسلم عوض المال المبذول على الزوجة وهو تخليص نفسها عن الزوجية و ( ح ) يدخل تحت تلك القاعدة أعني ما يضمن بصحيحه يضمن بفساده فإن المرأة لم تسلط الزوج على مالها مجانا " بل بعوض وهو خلاص نفسها ولم يسلم إليها فيكون من الموارد التي لم يقع التسليط عن المالك مجانا وبلا عوض وقد عرفت أن الغرض من تأسيس هذه القاعدة أصلا وعكسا " هو تمييز موارد التسليط المجاني عن غيره حتى يعلم مورد بقاء المأخوذ باليد تحت عموم

302