بدل الحيلولة إلا أنه أيضا منظور فيه . وذلك لأن المالية وإن كانت ركنا في الضمان لكن لا بمعنى أنها مستقلا تدخل تحت الضمان . وتكون العين أجنبيا عن الضمان بل بمعنى أنه مع تعذر العين لا يسقط الضمان ( فح ) ينتهي البحث في تأسيس الأصل إلى أن يقال الخصوصية العينية كما تسقط بالتلف ويكون للمالك المطالبة بمالية ماله عند تلف العين فهل له اسقاط الخصوصية عند وجودها بمعنى أنه له مع وجودها أن يطالب بالبدل أم لا ، ، ولا يخفي أن الثاني هو الأقوى لأن ضمان المالية ليس أمرا مستقلا في قبال ضمان الخصوصية العينية بأن يكون كل منهما مضمونا مستقلا .
لكي يصح اسقاط أحدهما والأخذ بالآخر بل إنما هو ضمان واحد متعلق بالعين بما لها من المالية وإذا كانت العين بماليتها تحت الضمان . فلا دليل على سقوط ضمان العين بالاسقاط كما مر نظير ذلك في عدم انقلاب المثل بالتعذر إلى القيمة ، ( فتحصل ) أن الأصل عدم جواز مطالبة المالك بمالية ماله عن الضامن إلا ما يثبت جوازه ، فظهر من جميع ما ذكرناه أن الأقوى عدم قيام دليل على ثبوت بدل الحيلولة وأنه كما قال المحقق الثاني مما لم يتضح معناه . . .
ثم لو قلنا به فهنا فروع ينبغي التنبيه عليها ( الأول ) هل المالك يصير مالكا للبدل . أوانه يباح له التصرف فيه ( احتمالان ) والتحقيق أن يقال لو قلنا بثبوته لأجل كونه بدلا عن سلطنة المالك حسبما سلكه المصنف ( قده ) لكان ينبغي القول بالإجابة . إذ لا مقتضى للمالك لا من ناحية المالك ولا من قبل الشارع . أما من ناحية المالك فلأن المفروض عدم اقدام الضامن والمالك على إنشاء تمليك البدل وتملكه ، وأما من ناحية الشارع فلعدم ما يدل على تحقق المالك القهري من قبل الشارع ، ولا منافاة بين الإباحة وبين صحة تصرفات المالك في البدل بجميع التصرفات المتوقفة على الملك لامكان الالتزام بتقدير الملك آنا ما على الطريق الاعوجاجي كما في باب المعاطاة على القول بالإباحة حسبما مر شرح

376