إثبات الفعلية إلا دفع احتمال البراءة الواقعية باليمين أو من جهة مراعاة احتمال دعوى الميت البراءة لو كان حيا .
وعلى الأول يتعدى في الحكم عما يقتضيه ظاهر اللفظ ويحمل التقييد باحتمال الوفاء في حال الحياة على الغالب ، لان الغالب عدم حصول البراءة بعد الموت إلا بأداء الوارث ويؤخذ بإطلاق الحكم ، كما هو الشأن في كل قيد جرى مجرى الغالب ، فيقال : ان قوله « فعلى المدعي اليمين » مطلق واختصاص العلة بما إذا كانت البراءة المحتملة في حال حياته محمول على الغالب ، وهو تسالم الوارث مع المدعي بقاء الحق فعلا على تقدير موته وعليه الحق ، فلا يؤثر في تقييد المطلق .
وعلى الأخير يقتصر في الحكم على ظاهر العلة ويقال : ان اليمين هذه انما شرعت لدفع احتمال ما للميت أن يدعيه لا لنقصان في هذه البينة على خلافها في غير الدعوى على الميت .
توضيحه : انه إذا ثبت الحق عند الحاكم ببينة عادلة فللمدعي عليه دعاوي مسموعة : أحدها دعوى جرح الشهود ، وهذه يقوم بها أولياء الميت . وثانيها دعوى الإبراء أو الوفاء مع البينة ، وهذه تدفع بالأصل ، لا صلاة عدم الحجة على الاحتمال المزبور . وثالثها دعوى أحدهما أو بما يقرب منهما في حصول براءة الذمة بلا بينة ، وهذه لا يترتب عليها سوى توجيه اليمين الى المدعي ، فجعل الشارع الحاكم نائبا منوب الميت في استحلاف المدعي مراعاة لجانب الميت .
ومثله اليمين في الدعوى على الغائب على القول بها ، فإنها اليمين التي لو كان المدعى عليه حاضرا لطلبها ، واليه أشار الشيخ في محكي المبسوط حيث قال : ان المدعى عليه الغائب لو حضر وادعى جرح الشهود أن اقامة البينة على

244