وقد يعترض بأنه لو كان السكوت في حكم النكول - كما تمسك لذلك بالروايات العامة - فيرد اليمين على المدعي كان اللازم أن يكون مجرد عدم جواب الصغير والمجنون والغائب والميت موضوعا لجواز الرد على المدعي .
وفيه : إنه قياس مع الفارق .
وأما رأي صاحب الجواهر " قده " فهو بقاء النزاع على حاله فيكون بحكم الدعوى على الميت بلا بينة .
وفيه : إنه مشكل جدا فإنه يؤدي إلى عدم ثبوت دعوى أبدا ، ولا ريب في بطلان نسبة هذا الحكم إلى الشارع ، وعليه فلا مناص من سماع الدعوى ، ومع سكوت المدعى عليه يحلف المدعي بمجرد ذلك أو بعد رد الحاكم اليمين عليه ، وإن كان الثاني هو الأحوط ، فإن لم يحلف سقطت الدعوى .
بل ربما يكون ما ذكرناه هو طريق فصل النزاع حتى في صورة الحبس أو الضرب ، لأنه قد لا يجيب المدعى عليه بعدهما ويكون المرجع ما ذكرنا ، وعليه فهل يجب الحبس أو الضرب مع وجود هذا الطريق الذي يحتمل سلوكه بالتالي ؟ الحق هو العدم .
قال المحقق " قده " : " ولو كان به آفة من طرش أو خرس توصل إلى معرفة جوابه بالإشارة المفيدة لليقين " .
أقول : هذا إذا لم نقل بأن إشارة الأخرس تقوم مقام لفظ المتكلم الذي يكتفى بالظن بالمراد منه فلا حاجة إلى مترجم لتحصيل اليقين بكونه مقرا أو منكرا .

359