بالحق في حال عدم وفاء المدين بالحق ، لكن يشكل أن يكون المراد من التكفيل هنا هذا المعنى لعدم ثبوت اشتغال ذمة القابض - فلا معنى لأن يضمنه غيره لأنه من قبيل ضمان ما لم يجب وهو باطل - وإن لم يكن عندنا قطع بعدم اشتغال الذمة ، وأما العين فإن ضمانها يكون بنحو التعهد لأخذها وردها إلى صاحبها . وحينئذ يقع الشك في هذا المورد لأنه - لما يدعي المدعي الحق على الغائب ويقيم البينة على ذلك ويحكم الحاكم له ويدفع إليه من مال الغائب بقدر الحق بعد تكفيل القابض بالمال لما ذكرنا - يشك في أنه هل يصح ضمان الدين المشكوك . وبعبارة أخرى : هل يصح أن يضمن الحق على تقدير ثبوته ؟
هذا في غير ما نحن فيه مشكل ، لكن لما لم يكن ما نحن فيه من قبيل ضمان ما لم يجب أمكن الضمان فيه على تقدير ، نعم يبقى فيه اشكال أن الانشائيات يشترط فيها التنجيز ولا يصح التعليق ، إلا أن يدفع بأن التعليق هو في المنشأ لا في الانشاء .
هذا ، ولا حاجة إلى ذكر دليل على جواز دفع الحاكم من مال الغائب إلى المدعي لوضوح أن ذلك هو الأثر المترتب قهرا على البينة وحكم الحاكم بالحق ، وأما التكفيل فدليل القول به هو النص وإلا لم تكن حاجة إليه بعد ثبوت أن الغائب على حجته وأنه يسترجع ماله فيما إذا حضر وثبت براءة ذمته ، والنص المشار إليه هو :
ما رواه الشيخ باسناده عن أبي القاسم جعفر بن محمد عن

347