الواردة في خصوص الميت لهما وقياسهما عليه باطل بالضرورة ، فالأشبه أنه لا يمين وفاقا للمصنف وجماعة .
حكم ما لو ذكر المدعي إن له بينة غائبة :
قال المحقق : " ولو ذكر المدعي أن له بينة غائبة خيره الحاكم بين الصبر وبين احلاف الغريم . . " .
أقول : ذكر جماعة أنه لو ذكر المدعي بعد طرح دعواه عند الحاكم أن له بينة على ما يدعي ولكنها غائبة خيره الحاكم بين أن يصبر حتى تحضر البينة وبين أن يحلف غريمه المنكر ، وليس للمدعي ملازمة الغريم ولا مطالبته بكفيل .
وليس في عبارة المحقق " قده " ذكر لمدة الصبر ، وأما التخيير بينه وبين احلاف الغريم فهو مقتضى القاعدة ولا حاجة إلى دليل خاص يدل عليه لأن الخيار بيده وأن يمين الغريم حق ثابت له ، بل له اختيار احلاف الغريم حتى مع حضور البينة .
هذا ما ذكره المحقق " قده " هنا ، لكن في النافع : " ولو قال : البينة غائبة أجل بمقدار احضارها ، وفي تكفيل المدعى عليه تردد ، يخرج من الكفالة عند انقضاء الأجل " .
وقد ذكر الشهيد الثاني " قده " في المسالك أدلة الطرفين ، فدليل عدم لزوم أخذ الكفيل هو أن الأصل براءة ذمة المدعى عليه من اعطاء الكفيل ولا دليل على جواز الالزام باعطاء الكفيل ، ودليل اللزوم : احتمال ضرر المدعي فيدفع الضرر بأخذ الكفيل . قال

352