أو إلى غيره من الطرق الشرعية إنما الاشكال فيما إذا شهدت بالملكية السابقة ولم يتعرض للحال أصلا أو تعرض بما يدل على تردده فيها حسب ما بنى عليه الامر في المسالك من سماع الشهادة حينئذ فإن مقتضى التحقيق على ما بنينا عليه فساد ما ذكره قده لعدم جواز ابطال انكار المنكر بمجرد الاستصحاب إذ المفروض ان البينة غير نافعة بالنسبة إلى الملكية الحالية التي هي مورد الدعوى مع أنه لو بنى على جوازه لم يكن معنى لاشتراط تعرض الشاهد بما يدل على تردده في الملكية الحالية لان مجرد احتمال علمه بالزوال مع عدم التعرض لا يقتضي رفع اليد عن مقتضى الملكية السابقة بل أقول إنه لو بنى الامر على جواز القضاء في المقام باستصحاب الحاكم حسب ما بنى عليه في المسالك جاز القضاء به وإن فرض القطع بعلم الشاهد بالزوال لأن الشك المعتبر في الاستصحاب هو شك المستصحب لا غيره فوجود الشك لغيره وعدمه سيان في جريان الاستصحاب في حقه كما لا يخفى على ذوي الأفهام المستقيمة .
فإن قلت لو كان الامر كما ذكرت من عدم جواز القضاء بالبينة بضميمة الاستصحاب من الحاكم ولو تعرض الشاهد بما يدل على شكه في الملكية الحالية فما وجه ما اتفقت عليه كلمة المشهور من جواز القضاء بالشهادة على الملكية السابقة في صورة إضافة الشاهد قوله ولا أعلم له مزيلا وأي فرق بينه وبين إضافة قوله لا أدري زال أم لا .
قلت ليس فيما ذكرنا منافاة لما عليه المشهور المتفق عليه بينهم لان قول الشاهد ولا أعلم له مزيلا عبارة أخرى عندهم عن الاستصحاب فالشاهد بمقتضى الإضافة المذكورة قد شهد بالملكية الحالية استنادا إلى الاستصحاب ومنه يظهر الفرق بينه وبين قوله لا أدري زال أم لا فإنه صريح في عدم استصحابه وكونه مترددا في البقاء غير بان على الحكم به للاستصحاب ومما يدل على كون مرادهم من قوله لا أعلم له مزيلا هو الشهادة بالملكية الحالية مستندا إلى الاستصحاب ما ذكره العلامة في يه في المقام حيث قال ما هذا لفظه ولو شهدت البينة بان الملك له بالأمس ولم تتعرض للحال لم تسمع إلا أن نقول وهو ملكه في الحال أو لا نعلم له مزيلا ولو قالت لا ندري زال أم لا لم تقبل ولو قال اعتقد انه ملكه بمجرد الاستصحاب ففي قبوله إشكال انتهى كلامه رفع في الخلد مقامه ولا يخفى عليك ظهوره فيما ذكرناه وهكذا ذكره غيره أيضا من الأصحاب ومما ذكرنا يظهر أيضا فساد ما ذكره بعض مشايخنا المتأخرين من الاشكال في القضاء بالبينة في الصورة التي ذكرها المشهور مستندا إلى ما عرفت منا من عدم صدق البينة في صورة عدم استصحاب الشاهد .
فإن قلت لو كان الاستناد في الشهادة إلى الاستصحاب جايزا فما وجه الفرق بين تصريح الشاهد باني استند في الملكية إلى الاستصحاب واعتقدها من جهته وعدم ذكره لذلك مع علمنا باستناده في الواقع إليه مع أن الفاضلين في القواعد وشرحه بنيا على التفصيل بينهما على ما عرفت من كلامهما المتقدم بل يظهر من غيرهما أيضا .
قلت وجه تفصيلهما على ما ربما يظهر من عبارة الفاضل في الشرح هو ان الشهادة بالملكية المعتقدة لأجل الاستصحاب ليست شهادة على طبق دعوى المدعي بل هو شهادة على اقتضاء الاستصحاب واخبار بأن الاستصحاب يقتضي كذا فكأنه قال الشاهد الاستصحاب يقتضي كذا لكني لا أعلم هذا مضافا إلى أن تفصيلهما لا يوجب نقضا على ما قدمنا من قضية الأصل والقاعدة فنقول بعدم التفصيل بين الصورتين ونلتزم به ولا يد عليه شئ أصلا ودعوى عدم صدق الشهادة في الصورة الأولى لا شاهد لها أصلا بل الشاهد على خلافها جزما .

423