عدم التملك ولا تعارض بوجود اليد للأجنبي لما قد عرفت من عدم نفع فيها ولا بأصالة عدم حصول الاذن من المالك في التصرف لأن المفروض اتفاقهما عليه .
ويدل على ما ذكرنا مضافا إلى ما عرفت ما روي عن أمير المؤمنين ( عليه السلام ) في الثوب يدعيه الرجل في يد رجل فيقول الذي هو في يده هو لك عندي رهن ويقول الآخر هو لي عندك وديعة قال القول قوله وعلى الذي في يده البينة انه رهن عنده فإذا كان القول قول المالك فإذا أقاما بينة فلا إشكال في أن البينة بينة الأجنبي لأنها بينة المدعي وهي مقدمة على بينة المنكر حسب ما عليه المشهور هذا .
ولكن حكي عن عد وشرحه للفاضل ما ينافي ما ذكرنا وان البينة من كل منهما بينة المدعي قال في القواعد في باب الاختلاف في العقود ولو ادعى استيجار العين وادعى المالك الايداع تعارضت البينتان وحكم بالقرعة مع تساويهما انتهى قال الفاضل في شرحه ولو ادعى استيجار العين وادعى المالك الايداع فكل منهما يدعي عقدا يخالف لما يدعيه الآخر وإن تضمن الأول تسلط ذي اليد على المنافع دون الثاني فإذا أقام كل منهما بينة تعارضت البينتان وحكم بالقرعة واليمين مع تساويهما فيما عرفت ومن نكولهما يقتسمان المنافع بانقسام المدة أو العين في تمام المدة انتهى ما حكي عنه .
وأنت خبير بأنه لا معنى للحكم بالتعارض بين البينتين مع كون إحديهما بينة المدعي والأخرى بينة المنكر حسب ما عليه المشهور والفاضلان أيضا ومجرد ادعاء كل منهما عقد أيخالف عقد الآخر لا يجعلهما مدعيين مع كون الأصل على طبق أحدهما كما عرفت ومن هنا قال الفاضل في الشرح بعد ما عرفت والأقوى ان القول قول المالك والبينة بينة الآخر للاتفاق على أن العين والمنافع ملك له فمن يدعي الاستيجار يدعي تمليك المنافع وهو ينكره انتهى .
وأضعف من الحكم بالتعارض في الفرض الحكم بتقديم بينة المالك من حيث كون بينة الأجنبي بينة الداخل حيث إن المفروض كون العين في يده قال في الكشف بعد الحكم بتقديم بينة الأجنبي حسب ما عرفت و يحتمل العكس بعيدا بناء على أنه ذو يد واليد كما ترجح ملك العين ترجح ملك المنفعة انتهى قال بعض مشايخنا بعد نقل هذا الكلام عنه ما هذا لفظه فهو جيد لكن ينبغي بناء المسألة على تقديم الخارج والداخل انتهى كلامه رفعه في الخلد مقامه ولكنك خبير بأنه غير جيد لأنا نمنع من ترجيح اليد ملك المنفعة مع اقرار ذيها بكون العين والمنفعة ملكا للغير الذي يدعي خلاف ما يدعيه ويريد أخذ العين عنه هذا كله لو كان التداعي في الإجارة وغيرها بين المالك والأجنبي .
وأما لو كان بين الأجنبيين بان ادعى أحدهما ان المالك قد أجرها إلى سنة مثلا والآخر ان المالك أو دعنيها أو أعارنيها السنة المزبورة وكان المالك غائبا أو حاضرا مع عدم إمكان الوصول إليه واستعلام الحال منه فلا إشكال في تعارض البينتين منهما فيما لو كانت البينة لكل منهما لان كلا منهما مدع لأنه يدعي خلاف الأصل فإن كان هناك ترجيح لاحدى البينتين على الأخرى فيحكم به على تقدير القول به وإلا فيحكم بالتساقط والرجوع إلى القرعة مع اليمين أو بدونها هذا كله مما لا إشكال فيه إنما الاشكال فيما قد يتوهم في المقام وفيما ذكر الفاضل في الفرض السابق على القول بتعارض البينتين فيه من الحكم بالتنصيف بعد التحالف فإنه لا دليل عليه أصلا سيما على الوجه الذي ذكره الفاضل فالحكم هو الايقاف بعد التحالف ومن هنا يمكن أن يقال إن انضمام اليمين إلى القرعة في المقام مما لا معنى له لعدم ترتب الفائدة على النكول عنها إلا على تقدير فتأمل ( فتنبه خ ) .

433