رفع في الخلد مقامه وقد عرفت بأن المسألة لا دخل لها بالاختلاف في العقود .
وذكر بعض مشايخنا بعد نقل ما عرفته من المسالك ما هذا لفظه وفيه مع أن ظاهره عدم العبرة بتصديق المتشبث مع قيام البينتين انه قد جعل المسألة من الاختلاف في العقود الذي معناه الاختلاف فيها مع الاتفاق على المالك وهو غير ما ذكرناه على أن قوله أولا في يد المدعى عليه يقتضي كون الدعوى منهما عليه مع أن المسألة في الدعوى بينهما مع قطع النظر عمن في يده فتأمل انتهى كلامه رفع في الخلد مقامه ودرجته .
وهو في غاية الجودة من حيث فهم المراد من العبارة إلا أن في ايراده على صاحب المسالك في أول كلامه بقوله مع أن ظاهره عدم العبرة وفي آخره بقوله على أن قوله أو لا آه فيه ما فيه لان مقصوده من قوله فإن لم يقيما بينة آه هو بيان حكم صورة عدم البينة لا بيان كون الاقرار غير مفيد مع إقامة البينة وكلامه ليس مسوقا لبيان هذا قطعا على أن المقصود من عدم الإفادة في صورة وجود البينة هو عدم الحكم بمقتضاه وهو حق لا عدم ترتب فايدة عليه أصلا ولو بجعل بينة المقر له بينة الداخل أو ما في حكمه وأما ما ذكره عليه أخيرا فلو لا أمر بالتأمل فيه لذكرنا بعض ما يرد عليه هذا .
وذكر الأستاذ العلامة في توجيه ما ذكره صاحب المسالك من أن الأولى ذكر المسألة في المقصد الثاني ان مقصوده مما ذكره هو انه إن أراد المصنف مما ذكره بيان حكم الاختلاف في الإجارة والعارية من حيث الاختلاف في الملك كما هو ظاهر كلامه فهو مما لا يناسب لأنه في قوة التكرار وإن أراد بيان حكمه من حيث الاختلاف في العقد فالمناسب ذكر حكم صورة الاختلاف في العقد في بابه لا في المقام لا أن يكون مراده أولوية ذكر هذه المسألة الخاصة في باب الاختلاف في العقود حتى يقال إنها اختلاف في الملك لا في العقد هذا ملخص ما ذكره و هو لا يخلو عن تأمل مع أنه قد يقال بأن صاحب المسالك قد فهم من العبارة ان أصل الفرض هو الاختلاف في العقد فتدبر وبالجملة لا إشكال في أن فرض المصنف هو التداعي في الاملاك .
ولكن لا بأس في التعرض لحكم التداعي في الإجابة والعارية أو الوديعة من حيث التداعي في العقد فنقول ان التداعي فيهما قد يكون بين المالك والأجنبي بأن يكون العين في يد الأجنبي فادعى أحدهما كونها في يده من جهة العارية والآخر من جهة الإجارة أو الوديعة وقد يكون بين الأجنبيين وعلى التقدير الأول قد يكون مدعي الإجارة المالك وقد يكون الأجنبي .
فإن كان مدعى الإجارة المالك ومدعي الوديعة أو العارية غيره فالظاهر أن الأصل هنا مع الأجنبي لا من جهة ما قد يتوهم من أن مقتضى يده على العين تقديم قوله ضرورة سقوط حكم اليد بعد اجتماعها مع إقرار صاحبها بكون العين من مال الغير وادعى ما يخالف دعواه وإن هو إلا نظير اختلاف المالك والأجنبي في كون ما في يد الأجنبي إجارة أو غصبا فادعى المالك الثاني والأجنبي الأول فإنه لا إشكال بل لا خلاف في أنه لا يحكم بكون القول قول الأجنبي لليد .
وبالجملة لا إشكال في أن اليد المجامعة مع الاقرار لا تجعل ذا اليد منكرا بل من جهة أصالة براءة ذمته عن مال الإجارة وعدم حصول التملك فحينئذ إن لم يكن للمالك بينة فيحكم للأجنبي مع يمينه فإن كان له بينة ولم يكن هناك بينة للأجنبي فلا إشكال في الحكم للمالك وإن كانت بينة للأجنبي أيضا يبني على مسألة تعارض بينة الداخل والخارج وقد تقدم تفصيل القول فيه .
وإن كان مدعي الإجارة الأجنبي ومدعي الوديعة أو العارية المالك فالظاهر أن القول قول المالك لأصالة

432