إسم الكتاب : كتاب القضاء ( ط.ق ) ( عدد الصفحات : 483)

السابق والحكم بتقديم المشتملة على السبب على المطلقة إنما هو من جهة الجمع ومعلوم انه مقدم على الطرح ولو في الجملة وإن قلنا بتقديم المتأخرة وفرضنا التقييد في المتقدمة بالنسبة إلى مبدء الحدوث فلا ريب أيضا في الحكم بتقديم المتأخرة لان تقديمها على المتقدمة إنما هو من جهة الجمع وهو هنا يحصل أيضا بتقديم المتأخرة إذ لو فرضنا تقديم المتقدمة لزم طرح المتأخرة لان الاستناد إلى السبب في أصل مبدء زمان الشهادة لا ينفع في مقام التعارض فالشهادة في مورد التعارض مستندة إلى الأصل ونحوه هذا مجمل القول في المقام الثالث .
وأما الكلام في المقام الرابع وهو تعارض التقدم والتأخر مع الشهادة على الملك والتصرف فقد ذكر الأستاذ العلامة انه لا يتصور اجتماعهما أيضا بناء على ما ذكره من معنى القدم والحدوث وعلى تقديره فإن شهدت المتأخرة على الملك والمتقدمة بالتصرف فلا إشكال في ترجيح المتأخرة بناء على القول بالترجيح بالملك والتصرف أما على القول بتقديم المتأخرة فظاهر وأما على القول المشهور من تقديم المتقدمة فكذلك أيضا لأنه بعد البناء على الترجيح بهذه الزيادة الحكمية لا معنى للحكم بتساقط البينتين وإن شهدت المتقدمة بالملك والمتأخرة باليد فإن بنى على الترجيح بالتقدم فلا إشكال وإن بنى على الترجيح بالتأخر فالظاهر على هذا القول أيضا ترجيح المتأخرة فتأمل .
ثم بالحري صرف العنان إلى التكلم فيما وعدناك سابقا من جواز القضاء بالبينة منضمة إلى الاستصحاب وعدمه فنقول ان في المسألة وجوها بل أقوالا ثلاثة .
أحدها وهو الذي اختاره المصنف حسب ما استظهر من عبارته في المسالك الجواز وإن لم تضم البينة إلى شهادتها بالملكية السابقة شيئا من قولها ولا أعلم له مزيلا أو لا أدري زال أم لا إلى غير ذلك .
ثانيها جوازها مع تعرض البينة لما يفيد شكها وعدم علمها بالملكية الحالية وزوالها من غير فرق بين ما يدل عليه من قولها لا أعلم أو لا أدري زال أم لا أو غيرهما وهذا هو الذي اختاره في المسالك حيث قال بعد ما استظهر القول الأول من المصنف وحكى عن المشهور اشتراط انضمام قول الشاهد ولا أعلم له مزيلا ما هذا لفظه الحق ان اطلاق الشهادة بالملك القديم لا تسمع لعدم التنافي بين كونه ملكا له بالأمس مع تجدد انتقاله عنه اليوم وإن كان الشاهد يعلم بذلك بل لا بد من إضافة ما يفيد عدم علمه بتجدد الانتقال وذلك يتحقق بهذا السياق ( بهذه الصيغ خ ) وإن كان الاختصار على ما لا يشتمل على التردد أولى انتهى كلامه رفع في الخلد مقامه .
ثالثها وهو الذي عليه المشهور حسب ما في المسالك وغيره جوازه مع إضافة قول الشاهد ولا أعلم له مزيلا وعدم جوازه فيما لم يضف إلى شهادته شيئا أصلا أو أضاف إليها ما يفيد تردده كقوله ما أدري انه زال أم لا أو قال أشهد انه كان ملكه بالأمس والله أعلم بالحال إلى غير ذلك مما يظهر منه تردده في الملكية الحالية بل في محكي القواعد لو قال اعتقد انه ملكه الآن بالاستصحاب ففي قبوله إشكال وفي محكي كشف اللثام في شرح العبارة من أنه تصريح بمستند الشهادة بالملك في الحال إذ لا طريق إلى العلم فكما تسمع مع الاهمال تسمع مع التصريح وهو خيرة التحرير ومن انه ربما انضم إلى الاستصحاب أمور أخر تقوي بقاء الملك حتى يكاد يحصل العلم به و هو الأقوى انتهى كلامه رفع في الخلد مقامه .
وذكر الأستاذ العلامة دام ظله العالي بعد نقل الأقوال المتقدمة ان مقتضى القاعدة الأولية عدم جواز القضاء بمجرد الشهادة بالملكية السابقة بضميمة الاستصحاب لكونه حقيقة قضاء بالاستصحاب لا بالبينة لان المدعى الملكية الحالية لا السابقة وإلا لم تسمع دعواه حسب ما قضت به كلمتهم ولا بها بإضافة ما يدل على كون الشاهد

421