مسوقة لبيان تكليف الحاكم ثانيهما ما جزم به الأستاذ العلامة دام ظله العالي كما هو الظاهر من عدم كفاية - اليمين الواقعة من المدعى عليه في غير مجلس الحكم الذي أراد الحاكم الحكم فيه سواء كان معدا له أو لا بأن يقول له احلف فيقول اني أروح في بيتي فاحلف هنا أو مكان آخر فاحلف فيه سواء كان من الأمكنة الشريفة أو غيرها فالكلام مسوق بناء عليه لبيان حكم اليمين الواقعة من المنكر ولا ينافيه أيضا قولهم فيستنيب آه كما لا يخفى هذا ولكن في السرائر ما يظهر منه كونه تكليفا للحاكم ووظيفة له فإنه قال وينبغي للحاكم أن لا يحلف أحدا إلا في مجلس الحكم انتهى فإن هذه العبارة كما ترى ظاهرة في بيان وظيفة الحاكم ويمكن أن يقال أيضا ان العبارة ظاهرة في بيان الاستحباب وإن تركه مرجوح لا أن يكون حراما أو لم ينعقد اليمين بدونه فتأمل وكيف كان يدل على الشرط المذكور مضافا إلى نقل الاجماع عليه المعتضد بالشهرة المحققة القديمة والحديثة بل عدم الخلاف بين من تعرض للمسألة كما اعترف به جماعة كونه القدر المتيقن المتعارف وليس فيما ورد في باب القضاء من الاطلاقات بأقسامها ما ينفع للمقام لعدم كونها بأسرها في مقام بيان كيفية اليمين وانها في أي مجلس تكون كما لا يخفى لكل من راجع إليها وتأمل فيها ويدل على المستثنى أيضا كونه المتعارف الممكن من اليمين الذي لو لم يكتف به لزم ضرر عظيم على المدعى عليه فتأمل في المستثنى والمستثنى منه ثم من العجب من صاحب المسالك حيث حمل عبارة المصنف في المتن على الكراهة وأنت خبير بأنه ليس في المقام قرينة تدل عليه أصلا كالذكر في باب الآداب ونحوه بل العبارة كغيرها ظاهرة بل صريحة في ورودها في أصل بيان الوظيفة وان اليمين إلى غير المجلس لغو كاليمين بدون اذن الحاكم واستحلافه هذا ولكنك قد عرفت أنه يمكن ان يقال إن ظاهر الحلي في السرائر موافق لما ذكره في المسالك ولكنك عرفت التأمل فيه فتأمل .
ثم إن هنا أمرين ينبغي التنبيه عليهما الأول ان ظاهر جماعة ممن تعرض للمسألة وجوب استنابة الحاكم عند التعذر في الاستحلاف والمراد حسبما ذكره شيخنا الأستاذ دام ظله عرض الحلف على المنكر وقد يوجه بأن الاستحلاف لما كان واجبا على الحاكم فإذا تعذر فيستنيب فيه من يستحلف تحصيلا للاستحلاف وفيه مضافا إلى أنه مختص بما إذا تعذر الحاكم من الحضور عند المتعذر مطلقا أو من غير كلفة وخلاف شأن انه لا دليل على وجوب الاستنابة أصلا فتأمل هذا ولكن في السرائر ما يظهر منه عدم وجوب الاستنابة على الحاكم في - الفرض بل جوازه فراجع .
الثاني ان صريح جماعة ان في صورة تعذر الحضور الحكم على المدعى عليه مختص بالحاكم وإن كان المستحلف غيره ولكن ظاهر جماعة منهم الشيخ في المبسوط جواز الاستنابة في الحكم حيث قال وإن كانت مخدرة استخلف الحاكم من يقضى بينها وبين خصمها انتهى وهو كما ترى ضعيف في غاية الضعف لكونه مخالفا للقواعد العامة المتقنة الآبية عن التخصيص وليس له دليل أيضا عدا ما يتوهم من عمومات النيابة وقد عرفت ضعف التمسك بها وأمثالها في مثل المقام ولعلنا نتكلم فيه برهة من الكلام فيما بعد إن شاء الله هذا ولكن قد يحمل كلامهم بما إذا كان النايب قابلا للحكم جامعا لجميع شرايطه وفرضه في زمان الحضور فتأمل قوله البحث الثاني في يمين المنكر والمدعي اليمين يتوجه على المنكر أقول لما فرع المصنف من بيان مادة اليمين وانها لا تكون إلا بالله ومحلها وانها لا تكون إلا في مجلس الحكم في صورة عدم التعذر و التعسر شرع في بيان من عليه اليمين فقال اليمين يتوجه على المنكر وقال بمقالته كثير ممن تقدم عليه و عاصره وتأخر عنه فقالوا ان الأصل في اليمين والقاعدة فيها أن تكون على المنكر بحيث يكون الحاكم بالاكتفاء

180