نعم بناء على أن شهادة البينة جازمة ، والشهادة المستندة إلى الاستفاضة بناء على أنها لا تفيد العلم - ظنية ، والظنية لا تعارض الجازمة تكون الأولى هي المرجحة .
( الفرع الثاني ) ( إذا شهد بالملك مستندا إلى الاستفاضة هل يفتقر إلى مشاهدة اليد ؟ ) قال المحقق قدس سره : ( إذا شهد بالملك مستندا إلى الاستفاضة هل يفتقر إلى مشاهدة اليد والتصرف ؟ الوجه : لا ) أقول : إذا شهد بالملك مستندا إلى الاستفاضة وقد شاهد اليد والتصرف فلا اشكال في جواز هذه الشهادة وسماعها ، إنما الكلام في افتقار هذه الشهادة في جوازها للشاهد أو سماعها للحاكم إلى مشاهدة اليد والتصرف ، فالوجه عند المحقق قده هو أنه لا يشترط ذلك ، لما تقدم من أن الملك المطلق يثبت بالاستفاضة التي كانت حجة ، فكما لا حاجة في شهادة البينة وقبولها إلى ضم ضميمة لحجية البينة فكذلك الاستفاضة ، فإذا شهد العدل به استنادا إليه قبلت شهادته . ووجه عدم القبول إلا مع المشاهدة هو امكان الاطلاع على أسباب الملك ، فلا بد من ضميمة ما يفيد القوة للشهادة لضعف دلالة الاستفاضة على الملك ويقوم مقام السبب من اليد والتصرف .
وأجيب عنه في المسالك والجواهر بأن اليد والتصرف ليسا من الأسباب بل هما طريقان ، فلو فرض اشتراط الاطلاع على السبب لم يقوما مقامه ، وإن كانا ظاهرين في الملك .

252