ينبغي التنبيه على أمور :
( أولها ) أنّه إن كان حفر البئر أو سائر ما يضرّ بالمارة من الأمور المذكورة لمصلحة المسلمين كوضع حجر ونحوه في الطين ليطأ الناس عليها أو لمرمّة القنطرة أو الطريق أو غير ذلك من المصالح ، فهل يوجب الضمان أم لا ؟
فالمحكي عن جماعة من الفقهاء هو الضمان ولو كان لمصلحة المسلمين مثل ما صرح به الإيضاح وإطلاق كلمات المقنعة والمراسم والغنية والسرائر وغيرها ، ولعلَّه لإطلاق الأدلَّة ولأنّ دفع المفسدة أولى من جلب المصلحة ، ولكن المحكي عن الشيخ في النهاية والمبسوط والعلَّامة في التحرير والإرشاد والشهيد الثاني في المسالك والمقدس الأردبيلي في مجمع البرهان نفي الضمان مع المصلحة كالبالوعة في الطريق والحفر للاستسقاء ولماء المطر ونحوها ، واستحسنه المحقّق في الشرائع لأنّه حفر سائغ فلا ضمان ولأنّه محسن وما على المحسنين من سبيل .
والذي يختلج بالبال في حلّ الاشكال هو جواز كلّ عمل كان فيه صلاح للمارة حتى البئر والبالوعة بشرط أن يجعل له حفاظا بحيث كان مأمونا عن الخطر بتغطية البئر أو جدار أو حرز أو غير ذلك ممّا يكون مانعا عن الخطر أو كان بحيث يشاهده المارّ بحيث لا يقع فيه غفلة مثلا إذا وضع في الطريق لإصلاحه مقدارا كثيرا من الحجارة والآجر بحيث كان معلوما لكلّ أحد فالظاهر عدم الضمان لو اتفق التلف منه .
( ثانيها ) لو كان عمق في الطريق طبيعة بدون أن يحفره حافر أو كان في الطريق حجر جاء به السيل وهكذا فليس الضمان على أحد . نعم لو نقل الحجر من مكانه إلى مكان آخر فعثر به إنسان وتلف فعلى الناقل الضمان كما لا يخفى .
( ثالثها ) من حفر بئرا أو نصب سكَّينا أو وضع حجرا في الطريق أو في ملك الغير بل في المباحات كما مرّ بإجازة غيره فإن كان بأمر الغير كما إذا كان أجيرا له فالضمان على الآمر ، وأمّا إن كان فعلا له بنفسه ولكن رضي المالك فالظاهر

93