لا يكون جواز التصرف أولا موجبا لعدم الضمان لاحقا كما زعمه صاحب الجواهر - أعلى اللَّه مقامه - لأنّا نقول بحرمته إبقاء وكونه موجبا للضمان فعلا ، بل نقول بوجوب دفع الضرر على حاكم الشرع إذا كان حكمه نافذا ومتمكَّنا من دفع الضرر بالتخريب أو تعميره ومرمّته .
لا يقال إذا كان الطريق حقا للمارين بإحياء المسلمين إيّاها للعبور والمرور فيمكن أن يقال إنّ ما فوقها أيضا حقّ لمالك البيوت المجاورة لها بإحداث الرواشن والأجنحة والسقوف والسباطات وغيرها بإحيائهم لذلك كما يظهر من بعض كلمات صاحب الجواهر أيضا ، لأنّا نقول :
( أولا ) قد عرفت ممّا حققناه أنّ انهدام الجدار في ملك صاحبه أيضا إذا كان مضرا مع علمه وتمكَّنه من دفع الضرر ولم يدفع الضرر فهو ضامن لتلف النفوس والأموال .
و ( ثانيا ) الظاهر أنّه من أحيى أرضا فهي له ويصير ملكا له من الأرض إلى السماء ، فمع إحياء الطريق للمارين يصير ملكا لهم وليس لأحد تملَّك ما فوقه ، والرخصة في أحداث الميزاب أو الروشن أو الجناح إنّما هي موقتة لعدم احتياج المارين بما فوق الطريق ، وأمّا إذا احتاجوا إليه أيضا فهو لهم ولا يجوز مزاحمتهم .
نعم إن كان أحد المذكورات إحداثها قبل استطراق تحتها فلا حقّ للمارين عليها ، ولكن مع ذلك إن سقط من الأعلى شيء على الأسفل وتلف به شيء من النفوس أو الأموال فأهل الطبقة العليا ضامنون مع العلم والتمكَّن من الدفع كما لا يخفى على المتأمّل .
تبصرة : ما قلنا من أحكام الميزاب والرواشن والأجنحة والسقوف وغيرها إنّما هي جارية في الطرق النافذة ، وأمّا المسدودة فحكمها حكم سائر الأملاك المشتركة لا يجوز التصرف فيها إلَّا بإذن الشركاء .

107