دليل على عدم الضمان كما زعم صاحب الجواهر - أعلى اللَّه مقامه - ولكن هذا إذا لم يكن صاحب الميزاب أو سائر ما رقّم عالما متمكَّنا من الإصلاح والدفاع عن الضرر بتعميرها أو المنع من سقوطها أو نقضها ، وإلَّا فمع المسامحة والتفريط بعد العلم والتمكَّن فالظاهر أنّه ضامن لما تلف بأحد المذكورات ونظائرها ، كما عرفت في المسألة الماضية .
لا يقال هذا كان مرخّصا في نصب الأشياء المذكورة ، لأنّه يقال الترخيص الأول لعدم الضرر لدينا في عدم جواز الإبقاء لطرد الضرر ، فإنّه وإن لم يكن مخالفا لغرض وضع الطريق أولا ولكنّه صار مخالفا له بقاء .
ثمّ قد ظهر لك أنّ المناط في جواز التصرف وعدمه هو منافاة التصرف في الطريق لغرض الواضعين لها ، فإن لم يكن التصرف منافيا أولا ثمّ طرأ التنافي يمكن أن يكون جائزا أولا ثمّ صار حراما بقاء .
فنقول : إذا كان السقف على الطريق جائزا في الأزمنة السابقة للتمكَّن من عبور المارين تحته فهو ممتنع في هذا الزمان لتغيّر وسائل الحمل والنقل ، فإنّ السيارة مع محمولاتها ربّما لا يمكن عبورها تحت هذه السقوف القديمة ، والظاهر وجوب تخريبها ويجوز بناؤها ما فوقها بما لا يكون مضرا بحال المارين .
المسألة « 62 » قد عرفت ممّا حقّقناه في المسألة السابقة حكم الرواشن والأجنحة والسباطات وغيرها من التصرفات في الطرق النافذة إذا كان مضرا في هذا الزمان ، وإن لم يكن كذلك في الأزمنة السابقة بل بناؤها حرام من الأول وكذا إبقاؤها إذا كان مضرا في الحال ، وإن لم يكن مضرا في السابق فيمكن أن يكون السابق حلالا ولم يكن موجبا للضمان ولكن كان حراما إبقاء مع العلم بالضرر به والتمكَّن من دفع الضرر ومع التسامح والطفرة ووقوع التلف يكون صاحبه ضامنا ، وحينئذ

106