فحينئذ - بناء على جواز التصرف في العين بجعل الخمس على ضمانه لتخرج العين وتخلص من حق الغير بصيرورتها طلقا - فله التصرف فيها كيف شاء ، فعليه خمس المادة فقط دون الهيئة وذلك من باب المعدن ، وأما من حيث أرباح المكاسب فعليه خمس الهيئة أيضا بعد إحراز اجتماع الشرائط ، هذا تمام الكلام فيما اشترك بين المدارك والمسالك في الأمر الأول .
وأما ما زاد في الثاني من أنه « لو اتّجر به قبل إخراج خمسه فكذلك » فتحقيقه بأنه لو باع العين متعهدا خمسه بجعله في ضمانه فالكلام فيه هو ما مرّ في السابق ، وأما بدون ذلك يكون البيع بالقياس إلى الخمس فضوليا يحتاج إلى إجازة المالك وهو إما الحاكم الشرعي أو هو نفسه - فيما لو أدّى خمسه من القيمة حيث كان مختارا بين الإخراج منها ومن العين - فهو نظير من باع شيئا غير مملوك له ثم ملكه بناء على الاحتياج إلى الإجازة هنا ، أو يصح بمجرد تملكه بإخراج الخمس من القيمة بناء على عدم الاحتياج إليها .
وأما الاستدلال بالرواية فقد تقدم بعض الكلام فيها في الفرع السادس ، فلنبحث الآن عنها بما يرتبط بالمقام - وإن استلزم إعادة بعض ما هناك - : يحتمل أن يكون المراد من قوله ( عليه السلام ) : « أدّ خمس ما أخذت » هو خمس الثمن ، وهو يلائم أن يكون من باب إجازة الحاكم الشرعي لما وقع فضوليا بالنسبة إلى الخمس ، وأن يكون مستلزما لصحة المعاملة من دون الاحتياج إلى شيء أصلا من باب من باع ثم ملك .
ولكنّ الأول مخالف للقواعد من عدم جواز التصرف في العين بالنقل وغيره ما لم يؤدّ الخمس ، نحو الزكاة بل هنا أغلظ لما ورد من كون النكاح إذا كان بمال لم يؤدّ خمسه زناء [1] ، ونحوه من المفاسد ، وكون الولد ولد الزناء [2] - فلذا أشكل

[1] الوسائل كتاب الخمس ، ب 4 من أبواب الأنفال ، ح 3 و 20 وغيرهما .
[2] الوسائل كتاب الخمس ، ب 4 من أبواب الأنفال ، ح 3 و 20 وغيرهما .

86