[ المسألة الخامسة لو أفسد المملوك حجه بالجماع قبل المشعر ] قوله قده : ( لو أفسد المملوك حجه بالجماع قبل المشعر فكالحر في وجوب الإتمام والقضا . ) .
( 1 ) لا كلام لنا في ذلك لعموم أدلة الإتمام والقضاء الشاملة للعبد كشمولها للحر بلا فرق .
قوله قده ( وأما البدنة ففي كونها عليه أو على مولاه فالظاهر أن حالها حال سائر الكفارات على ما مر وقد مر ان الأقوى كونها على المولى الأذن له في الإحرام .
( 2 ) قد عرفت فيما مر ان الأقوى ثبوت جميع الكفارات على العبد غير كفارة الصيد التي وقع الاشكال فيها .
قوله قده : ( وهل يجب على المولى تمكينه من القضاء لأن الاذن في الشيء اذن في لوازمه ، أولا ، لأنه من سوء اختياره ؟ قولان أقواهما الأول ، سواء قلنا إن القضاء هو حجه أو أنه عقوبة أو أن حجه هو الأول .
( 3 ) اختار الأول على ما هو المحكي : الخلاف ؛ والمبسوط ؛ والسرائر ؛ ووافقهم المصنف ( قده ) ، ومال إلى الثاني صاحب المدارك ( ره ) ، حيث قال في ذيل كلماته ما لفظه : ( وان كان القول بعدم وجوب التمكين لا تخلو من قوة ) . وتعبه صاحب الجواهر ( ره ) حيث قال : ( لعل ذلك هو الأقوى ) .
والأقوى هو القول الأول ولكن لا لما ذكره المصنف ( قده ) : من ( أن الاذن في الشيء إذن في لوازمه ) بمعنى ان إذن المولى له في الحج يقتضي الالتزام بجميع ما يترتب عليه شرعا لكونه دعوى بلا شاهد . بل لوجوب القضاء على العبد بمقتضى الإطلاقات فعليه الإتيان به ولا يمكن للمولى منعه لقوله - عليه السلام - : ( لا طاعة للمخلوق في معصية الخالق ) ، وقد يفصل بين القول أن الحج الأول هو الفرض ، والثاني هو العقوبة وبين القول بأن الأول هو العقوبة ، والثاني هو الفرض ، فعلى ( الثاني ) يجب على المولى التمكين لأنه من أول الأمر إنما كان اذن المولى له في الفرض ، وقد تبين ان الفرض هو الثاني وقد وجب بالشروع في الحج الأول ، و ( على الأول ) لا يجب على المولى التمكين ، لأنه من أول الأمر لم يكن اذنه له

88