لزوم الأداء من شؤون ثبوت العين في العهدة ، فتأمل . وأما لو قلنا بأن مفاد الحديث ثبوت البدل على تقدير التلف - كما هو الصحيح ، وعليه المشهور ، ومنهم الشيخ ( رحمه الله ) - فلا ، فإن الضمان شئ ووجوب الأداء شئ آخر . نعم ، لو قلنا ببقاء الملك يمكن التمسك لذلك بدليل احترام مال المسلم ( 1 ) ، وإلا فلا يمكن التمسك بذلك أيضا .
وأما استصحاب عدم وجوب الرد ، أو استصحاب الضمان المذكور في كلامه ( رحمه الله ) ، فالتحقيق أن يقال : إن التعذر العقلي لا يوجب سقوط التكليف ، بل إنما هو مجرد عذر في عدم الامتثال ، وعليه فمع الشك في سقوط التكليف بوجوب الأداء ، يستصحب ذلك بعد التعذر أو الوصول ، ولعل هذا هو المراد من استصحاب الضمان المذكور في كلام الشيخ ( رحمه الله ) ( 2 ) ، لا ما ذكره بعض المحشين وأشكل عليه ( 3 ) .
في حكم الغرامة المدفوعة بعد ارتفاع التعذر ذكر الشيخ ( رحمه الله ) : وهل الغرامة المدفوعة يعود ملكها إلى الغارم بمجرد طرو التمكن ، فيضمن العين من يوم التمكن ضمانا جديدا بمثله ، أو قيمته يوم حدوث الضمان ، أو يوم التلف ، أو أعلى القيم ، أو أنها باقية على ملك مالك العين ، وأن العين مضمونة بها - لا بشئ آخر - في ذمة الغاصب ، فلو تلفت استقر ملك المالك على الغرامة ، فلم يحدث في العين إلا حكم تكليفي بوجوب رده ، وأما الضمان وعهدة جديدة فلا ؟ وجهان ، أظهرهما الثاني ، لاستصحاب كون العين مضمونة بالغرامة ، وعدم

1 - وسائل الشيعة 19 : 3 ، كتاب القصاص ، أبواب القصاص في النفس ، الباب 1 ، الحديث 3 ، وسائل الشيعة 6 : 376 ، كتاب الخمس ، أبواب الأنفال ، الباب 3 ، الحديث 6 . 2 - المكاسب : 113 / سطر 25 . 3 - حاشية المكاسب ، الإيرواني 1 : 105 / سطر 32 ، حاشية المكاسب ، الأصفهاني 1 : 111 / سطر 32 .

351