ذكر المحقق النائيني ( رحمه الله ) : أن القاعدة على هذا القول - وهو المشهور - وإن اقتضت الاحتياط ، إلا أن الاجماع على عدم وجوبه في المقام ( 1 ) يدل على تخيير الضامن في الأداء ( 2 ) ، وأنت خبير بأن ما هو مظنة الاجماع ليس عدم وجوب الاحتياط ، بل إنما هو عدم خروج المثل والقيمة معا من كيس الضامن ، فيمكن تحصيل الموافقة القطعية بتسليمهما إلى المالك حتى يختار أحدهما ، ومع عدم الاختيار يرفع أمره إلى الحاكم ، ويجئ فيه ما تقدم ، وهذا أمر آخر بعد حصول الموافقة القطعية ، ولا تصل النوبة إلى الاحتمالية .
ولو شككنا في معنى الضمان ، ولم ندر - من جهة إجمال الدليل مثلا - أنه هل هو اعتبار العين في العهدة أو غيرها مما سبق ؟ فالمرجع هو الاحتياط ، فإن عهدة العين والمثل والقيمة أمور متباينة ، فلا بد من رد المثل والقيمة معا بعد تلف العين إلى المالك ، حتى تحصل البراءة اليقينية ، والعلم الاجمالي بعد ذلك قد ظهر بحثه فيما تقدم ( 3 ) .

1 - حاشية المكاسب ، السيد اليزدي 1 : 97 / سطر 20 . 2 - منية الطالب 1 : 138 / سطر 6 - 13 . 3 - بل المرجع هو البراءة عن غير القيمة السارية ، أي مطلق المالية ، فإنها سارية في العين والمثل والقيمة السوقية ، فيدور الأمر بين الاطلاق والتقييد ، والمرجع البراءة عن التقييد . المقرر حفظه الله .

272