وأمّا الضمان في المسابقة الفاسدة فلأنّ الضامن هو الذي ألقى صاحبه في خطر الخسارة إذ لولا قراره الفاسد لما أقدم على عمل السبق ، فإقدامه على القرار والعمل تفويت منه لاحترام المال ، أعني : السبق .
هذا كلَّه في صورة جهل الدافع بالفساد ، وأمّا مع علمه فقد يقال بعدم الضمان نظرا إلى إذنه ورضاه ، وكونه مقيّدا بالملكيّة وهي غير حاصلة ، مدفوع بأنّه ليس مقيّدا بالملكيّة الشرعية بل بالملكيّة المنشأة وهي حاصلة ، وترتّب على ذلك جواز التصرّف وعدم وجوب الردّ إلى أن يرجع المالك عن إذنه .
فإن قلت : لم يصدر من المالك سوى التمليك وقد أبطله الشارع وبعد بطلانه والفرض عدم إذن منه مستقلَّا فأين الإذن ؟
قلت : التمليك المذكور له حيثيّتان ، فمن حيث إفادة الملكيّة غير مؤثّر لاحتياجه إلى الصيغة الصحيحة ، وأمّا من حيث إفادته الإذن فليس مشروطا بشيء فلا مانع من تأثيره من هذه الجهة ، ويظهر منه أنّه في صورة الجهل يكون القيد هي الملكيّة الشرعيّة ، فإذا انتفت انتفى الإذن ، بمعنى أنّ الملكيّة المنشأة جعلت عبرة للشرعية فارتبط الإذن بها ، ولا يجري هذا في صورة العلم لمكان التفكيك .
لا يقال : يمكن الجبران بدفع مال من القابض إلى المالك بقدر الزمان الذي كان ماله في يد القابض إلى زمان التلف السماوي .
لأنّا نقول : معنى الجبران إعادة سلطنة للمالك على مثل ماله بنحو السلطنة التي كانت له على ماله وهي أن لا يخرج عن تحت يده بغير اختياره وبغير تلف سماوي أو إتلاف من قبله ، فإعطاء العين بذلك المقدار ثمّ الأخذ منه قهرا عليه لا يكون جبرانا لما فات .

177