الملكيّة خطأ - لا يفيد الملكيّة .
نعم لو قصدا بالتقابض الإنشاء عند انكشاف فساد الصيغة لهما ، فيقع صحيحا من باب المعاطاة ، لكن المعاطاة إنّما حصلت حينئذ بالتقابض ، والصيغة فاسدة لم يترتب عليها شيء أصلا ، والكلام في كون الصيغة الفاسدة معاطاة .
وإن بنينا على إفادة المعاطاة للإباحة ، فحينئذ وإن كان جعل الصيغة الفاقدة لبعض الشروط من هذا الباب له معنى ، لكن ليس له وجه ، إذ حصول الإباحة بالعقد الفاسد - على فرض تسليمه - مخالف للقاعدة ، فيقتصر فيه على مورد المعاطاة الفعلي دون القولي ، فإنّ الأوّل هو المتيقّن من دليله من الإجماع أو السيرة ، فعلم أنّ القول باشتراط الشروط المذكورة في صحّة الصيغة لا يجامع جعل الفاقد لها معاطاة بكلام القولين فيها .
وربّما يجمع بين مقالة المشهور : من جعل تلك الشروط شروطا للصحّة وجعل المقبوض بفاقدها مقبوضا بالعقد الفاسد ، وبين كلامي المحقق والشهيد الثانيين ، القائلين بكون الصيغة الفاقدة معاطاة ، بأنّه قد لا يكون للمتبايعين بالصيغة الفاقدة رضا آخر غير الرضا الحاصل في ضمن التمليك ، والتقابض الواقع بينهما بعد العقد يكون مبنيّا على زعم صحّة المعاملة ، بحيث لو تنبّها على بطلان العقد لم يتقابضا ، وقد يكون لهما رضا آخر علاوة على الرضا في ضمن البيع ، كأن يكون مقصودهما الأصلي إباحة تصرّف كلّ في مال الآخر ، فتوسّلا إليه بالبيع ، بحيث لو تبيّن لهما الفساد لم يمتنعا من التقابض فيحمل مقالة المشهور على الصورة الأولى ، وكلامهما على الصورة الثانية .
وهذا الجمع لا يستقيم ، لأنّه لو أريد بالرضا الزائد : إنشاء تمليك ثانوي بعد العقد في ضمن التقابض ، فهذا لا يصدر ممّن يعلم بصحّة المعاملة ، فإنّه تحصيل الحاصل باعتقاده . نعم يصدر ممّن تبيين له فساد العقد أو أراد الاحتياط للشكّ في

124