وجه الصّحة ضعيف جدّا فاسد فالاصّح عدم انقلاب الفساد بالصّحة بالاسقاط وفاقا للاستاد قدّس سرّه الثّانى لو ذكر الشّرط الفاسد قبل العقد واخل به في متنه ففيه وجهان بل قولان محكيّان مبنيان على تأثير الشّرط قبل العقد وعدمه فان قلنا بانّه لا حكم له كما عن ظاهر المشهور لم يفسد والا فسد وفاقا للاستاد قدّس سرّه خلافا لمحكى المسالك في موضعين في هذه المسألة وفى باب المراتجه في شرح قول المصنّف ولو كان من قصدهما ذلك ولم يشترطاه لفظا ففصل بين ما لو علما ان الشّرط المتقدّم لا حكم له فلا اثر له وبين ما لو جهلا فالبطلان لأنهما لم يقدما الَّا على الشّرط ولم يتم لهما والمراد بالجهل توهم لزوم العمل بالشّرط المقدّم كما صرّح به في الأخير هذا محصل ما ذكره في المقامين فالشّرط الغير المذكور في العقد لا اثر له في نفسه عنده فليس مثل الشّرط المذكور من حيث كونه شرطا والَّا لزم التأثير مع العلم بأنه لا حكم له مع انّه صرّح بأنه لا اثر له ح فالفساد مع توهّم اللَّزوم انّما هو لانتفاء القصد والرّضا عن فاقده وأورد عليه شيخنا قدّس سرّه بانّ علم العالم بالفساد لا يصير منشأ لعدم انشاء المعاملة والَّا امتنع بيع الغصب وبيع الخمر ونحوهما من المعاملات الفاسدة و ح يلزم تأثير الشّرط السّابق علم بالفساد أو جهل انتهى ملخصا قلت ايراده قدّس سرّه مبنى على القول بتأثير الشّرط المتقدّم وتفضيل الشّهيد مبنىّ على القول بعدم تأثيره فانّه صرّح أولا بان الشّرط المتقدّم لا عبرة به ثم قال نعم لو توهما اللَّزوم اتجه الفساد من جهة ذلك لا من جهة فساد العقد بفساد الشّرط نعم لو كان التفصيل بين العلم والجهل من فروع القول بتأثير الشّرط المتقدّم وتفصيلا في تأثيره كان الايراد المذكور واردا لان العلم بالفساد لا ينافي انشاء المعاملة العرفيّة فمع العلم بالفساد أيضا لا بدّ من التّاثير ح أولى منه مع الجهل وهذه فرينة واضحة على عدم مساس الايراد بمراده وانه ليس تفصيلا في المسألة وأيضا العلم والجهل ملحوظا عنده بالقياس إلى تأثير الشّرط وعدمه لا بالقياس إلى فساد الشّرط وعدمه فالايراد عليه بان العلم بالفساد وعدمه لا ينافي انشاء المعاملة عرفا كما في المعاملات الفاسدة مع العلم بفسادها ليس في محلَّه الا ان يريد عدم تأثير الشّرط المتقدّم لا فساده شرعا ولو ذكر في العقد نعم يرد على الشّهيد قده انّه بناءا على عدم تأثير الشّرط المتقدّم كما هو مختاره لا وجه لتأثير الجهل بالحكم الشّرعى اعني توهّم اللزوم في الفساد ودعوى انّه مع توهّم اللَّزوم لا يتحقّق نيّة القصد إلى انشاء الفاقد كتوهم كون المبيع فرسا مع كونه حمارا غير واضحة وان كان له وجه قريب الثالث لو نسيا ذكر الشّرط في العقد بعد ان كان البناء على الذكر فعن المسالك أيضا عطفه على توهّم اللَّزوم في كونه سببا لفساد العقد ولو قلنا بعدم تأثير الشّرط الغير المذكور ووجهه أيضا ما ذكر في التوهّم وقال الأستاذ قدّس سرّه ان النّسيان ان كان من جهة الغفلة عن أصل الشّرط بان كانا عازمين على الاشتراط في العقد فنسياه فعقدا غافلين بما تواطيا عليه فلا حكم له بل العقد صحيح وان كان طرو النسّيان في أثناء العقد في محل ذكر الشّرط كان كاهمال ذكر الشّرط في العقد اعتمادا على التواطى السّابق قلت فيه اشكال لانّ نسيان الذكر مع اضمار الشّرط وكونه نصب عينهما ينافي تعلق القصد بفاقد الشّرط فيكون فاسدا لكونه غير مقصود ومثل ذلك نسيان ذكر الوصف إذ الظَّاهر

76