عند المضمون له لزم بالضمان بلا خلاف ولا إشكال [1] .
وقال العلَّامة رحمه الله : يشترط في الضامن الملاءة بالمال الذي ضمنه وقت الضمان ، أو علم المضمون له بالإعسار ، فلو ضمن المعسر ولم يعلم المضمون له باعساره ثمّ ظهر الإعسار كان بالخيار [2] . وذلك على أساس تخلَّف الشرط الارتكازي ، كما قال المحقّق صاحب الجواهر رحمه الله نقلاً عن الفقهاء : إنّ هذا الحكم موضع وفاق ، مضافاً إلى قاعدة الضرر ، وبناء الضمان على الارتفاق وإرادة الأداء [3] .
زمان الملاءة : قال الشهيدان رحمهما الله : في اشتراط الملاءة : وإنما تعتبر الملاءة في الابتداء لا الاستدامة . فلو تجدد إعساره بعد الضمان لم يكن له الفسخ ، لتحقّق الشرط حالته [4] .
انتقال الدَين وبراءة الذمّة :
قال العلَّامة رحمه الله : الضمان عندنا ناقل للمال من ذمّة المضمون عنه إلى ذمّة الضامن ، فللمضمون له مطالبة الضامن بالمال وليس له مطالبة المضمون عنه عند علمائنا .
وقال : إذا أبرأ المالك للدَين ذمة الضامن برئ الأصيل عند علمائنا [5] .
وقال المحقّق الحلَّي رحمه الله : ولو أبرأ المضمون له المضمون عنه لم يبرأ الضامن [6] .
وقال المحقّق صاحب الجواهر رحمه الله بأنّ ذلك الحكم مجمع عليه بيننا ، ضرورة عدم المحلّ للبراءة المزبورة بعد ما عرفت ( الإجماع بقسميه عليه ، بل لعلَّه من

[1] جواهر الكلام : ج 26 ص 128 .
[2] تذكرة الفقهاء : ج 2 ص 87 .
[3] جواهر الكلام : ج 26 ص 128 .
[4] الروضة البهية : ج 4 ص 121 و 122 .
[5] تذكرة الفقهاء : ج 2 ص 93 .
[6] شرائع الإسلام : ج 2 ص 108 .

446