الضمان ، بل والنصوص الواردة في خصوص المضاربة ، حيث علَّقت الضمان على المخالفة والتعدّي ، فيكون مفهومها عدم ضمان العامل عند تلف مال المضاربة من غير تعدٍّ أو تفريط .
نعم عند التلف بالتعدّي أو التفريط يكون ضامناً له بلا خلاف ، لقاعدة اليد ، حيث خرج منها عنوان الأمين ( نصّاً وفتوى ) ، ويد العامل هذا ليست منه ، مضافاً إلى النصوص الكثيرة الدالَّة على ضمان العامل عند مخالفته لما اشترط عليه [1] . ومن النصوص صحيحة الحلبي المتقدّمة .
وأمّا التلف ، فإمّا أن يكون بعد الدوران في التجارة أو بعد الشروع فيها . . ، فإن كان بعد الدوران في التجارة فالظاهر جبره بالربح ولو كان لاحقاً مطلقاً ، سواء كان التالف البعض أو الكلّ كان التلف بآفة أو بإتلاف ضامن من العامل أو الأجنبيّ . وقال : بل الأقوى ذلك إذا كان بعد الشروع في التجارة [2] .
وذلك كما قال سيّدنا الأستاذ رحمه الله : لاقتضاء أصل المضاربة ذلك ، حيث إنّها مبنية على بقاء رأس المال ، وعوده إلى المالك وعدم تضرّره [3] .
قال السيّد اليزدي رحمه الله : وأمّا تلف الكلّ قبل الشروع في التجارة فالظاهر أنه موجب لانفساخ العقد ، إذ لا يبقى معه مال التجارة حتّى يجبر [4] فتنتفي المضاربة بانتفاء الموضوع .
وأمّا تلف البعض فيجبر بالربح ، كما قال السيّد اليزدي رحمه الله : الأقوى في تلف البعض الجبر وإن كان قبل الشروع [5] لعدم الدليل على البطلان .
وأمّا إذا كان التلف بواسطة إتلاف العامل أو الأجنبيّ ، فلا تبطل المضاربة إذا أدّى المتلف بدل ما أتلفه ، وذلك لكون العقد باقياً بحاله ، ويتحقّق الموضوع للتجارة بعد أداء البدل للتالف ، فحينئذٍ لا دليل على البطلان . والحكم مفتىً به .

[1] مباني العروة : ص 116 .
[2] العروة الوثقى : ص 533 .
[3] مباني العروة الوثقى : ص 114 .
[4] العروة الوثقى : ص 533 .
[5] العروة الوثقى : ص 533 .

263