« ونهى عن بيع ما لم يضمن » [1] .
وهي وإن كانت ضعيفة لشعيب بن واقد والحسين بن زيد ، إلاّ أنّ تضمّنها لمناهي جامعة كلّية معمول بها في الأبواب ممّا يعطيها الوثوق بالصدور بالاعتضاد مع روايات اُخر ، حيث إنّ مضمونها موجود في كثير من الروايات ، فتصير حجّة معاضدة ومؤيّدة لا مستقلّة .
والمستفاد من هذه الروايات - إن لم تكن في صدد توسعة القاعدة لكلّ إنشاء على موضوع غير موجود - أنّ في خصوص الملك والمعاوضة عليه ، بيعاً كانت أو صلحاً أو إجارة أو جعالة ، ليس الملك من شرائط الوجود ، بل هو من شرائط الصحّة التأهّليّة خلافاً لظاهر كلام الشيخ الأنصاري ( رحمه الله ) ، مع أنّه لو بنينا على ظاهر كلام الشيخ ( رحمه الله ) من أنّه من شرائط الوجود لا شرائط الصحّة التأهّليّة فلا ضير في ما نحن في صدده من بحث حكم المضاربة أو التمليك الذي في ضمن الشروط ; إذ ليس المدّعى هو فسادهما من رأس كما في الخلل في شرائط الصحّة التأهّليّة ، بل المطلوب إثبات عدم الصحّة الفعليّة لتضمّنهما تمليك الشيء المعدوم ، وهذا يتمّ لو قلنا بمقالة الشيخ ( رحمه الله ) ; لأنّ فيهما تمليك للربح الذي لم يظهر ، كما هو الحال في الودائع البنكيّة ، فلا يكون ذلك العقد في الحيل المزبورة مشمولة ل - * ( أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ) * ، ويستطيع المتعاقد حينئذ أن يرجع أي وقت شاء .
والوجه في المختار : أنّ ظاهر روايات « لاطلاق إلاّ بعد نكاح » ، و « لا عتق إلاّ في ملك » أنّه لا عبرة بالإنشاء السابق أصلاً كما هو تقريب ذلك .
والشيخ ( رحمه الله ) في بحث الفضولي وشرط القدرة على التسليم ذكر روايات في ذلك الصدد وبحث في أنّ ( العنديّة ) هل هي شرط الوجود أو شرط الصحّة التأهّليّة ؟

[1] ب 10 / أبواب أحكام العقود / ح 8 . رواه الصدوق بإسناده عن شعيب بن واقد ، عن الحسين بن زيد .

323