إسم الكتاب : فقه المصارف والنقود ( عدد الصفحات : 631)

على عامل المضاربة الموجب لانقلابها إلى القرض هل يعمّ ضمان العهدة أو ضمان شرط الفعل أو الضمان الاصطلاحي أم لا ؟
والإشكال كما تقدّم مبنيّ على أنّ مفاد صحيحة محمّد بن قيس كون مطلق التضمين ولو بنحو شرط الفعل يقلب المضاربة إلى القرض . فحقيقة التأمين إذا كانت ضمان التعهّد فهو من الضمان . نعم ، لو بنى التأمين على أقوال اُخر في حقيقة ماهيّته غير ضمان التعهّد كشرط الفعل فللصحّة وجه ، إلاّ أن يدّعى انطباق مؤدّى الضمان عرفاً عليها أيضاً فتنقلب المضاربة إلى القرض .
وهنا أمر آخر وهو أنّه في تلك الحيلة قد صوّروا أنّ المضاربة إذا تمّت وظهرت الأرباح فهي ملك لأصحاب الأموال ، ويكون البنك وكيلاً عن أصحاب الأموال في أن يجري عقد الصلح بين نفسه وأصحاب الأموال فيصالحهم عن ربحهم بقدر معيّن ، وهذا القدر المعيّن ليس توزيعاً لأرباح المضاربة ، وإنّما هو صلح بين البنك وأصحاب الأموال . فرأس المال يبقى على ملك أصحاب الأموال وأصل الربح يملّكه صاحب المال بالصلح إلى البنك في مقابل القدر المعيّن ، ويسمّى باشتراط عقد الصلح على الأرباح مقابل القدر المعيّن ، وهو إن كان بنحو شرط النتيجة - أي : إنشاء الصلح بنفس الاشتراط - ففيه إشكال .
وأمّا إذا كان بنحو شرط الفعل فأقلّ إشكالاً ، فيوكّل صاحب المال البنك في إجراء عقد الصلح بعد عمليّة المضاربة ويستطيع صاحب المال أن يعزل البنك في أي وقت شاء ، وهذا أحد العوائق التي تواجه حيويّة هذه الحيلة ; لأنّ العمليّة تحتاج إلى التوثيق بأنّ صاحب المال يمانع عن الرجوع ، فلو رجع صاحب المال بمطالبة ماله قبل تماميّة المضاربة فالربح لصاحب المال لا للبنك ، وهذا لا يتوافق مع العمليّات البنكيّة السائدة .
فإذا كان بنحو شرط الفعل فمقتضاه أنّه برجوع صاحب المال في أثناء المضاربة يجب أن تكون الأرباح لصاحب المال لا للبنك ; لأنّه لمّا يوجد عقد الصلح ، وأمّا إذا

271