و اگر مفقود است ، از ضامن درك مطالبه مىنمايد . ( 1 ) .
و آيا تسلَّط بر منافع نيز دارد ( 2 ) يا نه ؟ اشكال است . اظهر ثانى است زيرا كه ضمان ما لم يجب است . نظر به اين كه هنوز منافع را بايع مثلا استيفاء نكرده است تا خود ضامن شود . و ضمان ضامن ، فرع ضمان او است ( 3 ) .
و از اينجا ظاهر مىشود كه تا مضمون عنه ( 4 ) تصرّف در عين نكند ، عقد ضمان درك اجنبى صحيح نمىشود . زيرا كه به محض صيغه ، مضمون عنه ضامن نمىشود ( 5 ) و فرض اين است كه ضمان ضامن ، فرع ضمان او است و اغلب مردم از اين معنى غفلت دارند كه به مجرّد جريان عقد بيع مثلا ، عقد ضمان درك را نيز جارى مىكنند و اين صيغه در اجنبى ضرور [ ى ] است . و امّا خود بايع پس او در اصل ضامن است ، ضرور [ ى ] صيغه نيست .
و اگر ضامن درك ثمن باشد ، پس روى به بايع مىكند و آن صيغه را جارى مىنمايد و او نيز قبول مىكند و به عوض مبيع ثمن و به عوض بايع

90