وحلف المدعي ، وعدم توجه اليمين على غير المنكر ، ولم يتم ما أقاموا من الأدلة على جواز القضاء بمجرد النكول ، وعلى وجوب رد الحاكم اليمين إلى المدعي فكيف يفصل الخصومة بين المتخاصمين .
قلت قد مر أنه لا بد للحاكم في مقام فصل الخصومة رد اليمين إلى المدعي ، والقضاء على المدعى عليه بحلفه ، وهذا الحكم نافذ يقيناً وإن لم نعلم أن جهة جوازه ونفوذه مجرد النكول أو رد اليمين وحلف المدعى .
إن قلت إن هذا الاحتياط ، وتحصيل الجزم بالحكم وفصل الخصومة انما يمكن إذا كان المدعى باذلا لليمين وأما إذا كان ناكلا فلا يمكن الاحتياط لأن الأمر يدور بين القضاء على المدعى عليه الناكل بمجرد نكوله ، وعلى المدعي الناكل بمجرد نكوله ، ولا ترجيح للطرفين .
قلت : نعم ما قلنا إنما يجري فيما إذا كان المدعي باذلا لليمين وأما إذا لم يكن باذلا فلا وجه لرد اليمين إليه وحينئذ لا بد إلا عن القول بحبس المدعى عليه ، حتى يختار اليمين أو الرد بدعوى العلم بعدم رضا الشارع بتوقيف الدعوى أو القول بتوقيف الدعوى حتى يبذل المدعي اليمين أو يقيم البينة .
هذا تحرير المسألة بحسب ما يقتضيه الأصل .
أدلة عدم جواز الحكم بالنكول وأما بحسب الأدلة فاستدل لعدم جواز الحكم بالنكول ، ووجوب رد اليمين إلى المدعي بوجوه :
الأول بالأصل الذي ذكرناه . وفيه أنه المعول عليه إذا لم يقم

54