يتواطيا ولم يُقْدِما عليه حتّى يتقوّم بخصوصية أُخرى ، أعني الضمان بالعوض الواقعي مثلا أو قيمة ، فالضّمان بالمثل أو القيمة حيثما ثبت تابع لدليله ، وليس ممّا أقدم عليه المتعاقدان .
أقول : هذا وإن كان يقبله ظاهر النظر ، إلاّ أنّ التحقيق بعد إمعان النظر خلافه ، بل الإقدام على الضمان بمطلق العوض بل خصوص العوض الواقعي ممّا لا ينبغي إنكاره ، فإنّ من القضايا المركوزة في الأذهان من أرباب جميع الملل والأديان هو أنّه لا يخرج مال أحد إلى غيره في غير مقام الإباحة والهديّة والعطيّة والهبة والصدقة مجّاناً وبلا عوض ، بل لا بدّله من عوض ، ولا يكون إلاّ عوضاً واقعيّاً .
وهذه القضيّة على ما يرشد إليه الوجدان المغني عن إقامة البرهان مركوزة في ذهني المتعاقدين في عقود المعاوضة ، صحيحة وفاسدة ، وارتكازها في ذهنيهما هو الداعي لهما إلى التعويض ، والتزام كلّ منهما بدفع العوض ، فهما متوافقان على هذه القضيّة المركوزة في الذهن ، وهذا هو معنى إقدامهما على الضمان بمطلق العوض ، بل خصوص العوض الواقعي .
نعم بعد توافقهما على ذلك تواطيا في متن العقد الفاسد على العوض المسمّى ، وكأنّه تراض منهما وتواطؤ على إبدال العوض الواقعي بالعوض المسمّى ، والمفروض بحكم فساد العقد عدم إمضاء الشارع تواطئهما على المسمّى ولكن بقي تواطؤهما على مطلق الضمان ، بل خصوص الضمان بالمثل أو القيمة ، فصغرى الدليل ممّا لا مجال لإنكاره ، ومن أنكره كابر وجدانه وكذّب ما هو من فطريّاته .
نعم بقي الكلام في بيان الكبرى وإثبات الدليل عليه ، ولعلّه لا يخلو عن خفاء ، وإن كان ظاهر اقتصار المتعرّضين للجواب عن الدليل على منع الصغرى من دون تعرّض لمنع الكبرى ، كونها من المسلّمات التي لا يمكن الاسترابة فيها .
وتحقيق القول فيها : أنّ مفادها يرجع إلى دعوى أنّ الدافع يملك عوض ما أقبضه من المثل أو القيمة في ذمّة القابض ، وعليه يتفرّع ضمانه بأحدهما ، على معنى وجوب ردّه إلى الدافع ، وظاهر أنّ تملّكه لذلك في ذمّة القابض يقتضي سبباً ،

205